臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度上更一字第15號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪義文
選任辯護人 鍾旺良律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度
重訴字第18號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署106年度營偵字第98號、第618號），提起上訴
，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯殺人罪，處有期徒刑拾壹年。褫奪公權伍年。扣案之菜刀壹把，沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
乙○○居住於臺南市○○區○○里○○000號，鄰近蚵寮北門58號鯤 江溝水閘門出口，平時駕駛膠筏（OOOOO0000）由鯤江溝行 駛通過水閘門出港，以捕撈鰻苗維生，因而熟悉鯤江溝出水 閘門附近水域之狀況。民國106年1月5日19時45分許，黃義 宏與温建雄前往北門58號鯤江溝排水閘門出口附近堤防釣魚 （即鯤江溝排水閘門排入急水溪出水處，下稱釣魚處），適 乙○○駕駛膠筏由南往北朝出口方向通過黃義宏、温建雄釣魚 處（堤防由南斜坡、堤防頂部、北斜坡構成，黃義宏當時在 北斜坡面急水溪處平台，温建雄則於堤防頂部），因膠筏勾 到黃義宏釣魚線，黃義宏不滿對乙○○膠筏丟擲石頭，二人發 生爭執，乙○○以不詳長條狀物品回擊未果，心有不甘乃將膠 筏駛回停放處，隨即騎乘不詳車牌號碼機車返回釣魚處，基 於殺人之犯意，手持平時作為割斷漁網所用之菜刀一把，沿 南斜坡衝上堤防頂部，欲以菜刀砍殺黃義宏，温建雄見狀阻 擋不成，乙○○繼續沿北斜坡往堤防底部黃義宏釣魚處衝去， 並以菜刀用力朝黃義宏揮砍，然因用力過猛而跌倒，黃義宏 因此閃過乙○○之揮砍，黃義宏見乙○○手持菜刀揮舞且情緒高 漲而不肯罷休，不敢往乙○○所在方向逃跑，僅能閃避進入堤 防邊擋泥牆下緣基座，非供人行走，寬度僅56至23公分之窄 徑，乙○○明知黃義宏行走於該處有隨時掉落水中之可能，仍
對黃義宏稱：好膽你給我起來，我要砍死你等語，並行走於 擋泥牆上方平台對黃義宏繼續叫囂，見黃義宏繼續沿窄徑往 水閘門方向逃跑不願就範，乙○○乃撿拾地上玻璃空瓶，站在 擋泥牆上方平台，朝黃義宏方向丟去，黃義宏因無處可逃， 終至落水，乙○○見黃義宏落水，明知該處水域水深超過一般 成人身高，且無處可供攀爬上岸，而其等所在地點並無特殊 地標，救援單位在無人引導之情況下，難以迅速抵達救援， 仍不顧温建雄請求協助救援，基於縱使黃義宏因此溺斃死亡 亦不違背其本意之不確定故意，隨即騎乘機車離去現場，導 致黃義宏因未能及時獲救而溺水窒息死亡，迄106年1月9日1 2時10分許，方在臺南市○○區○○○○○○○○○號1＋815處（距離釣 魚處約1.5公里）為人發現遺體。經警據報後，由黃義宏之 母丙○○提出告訴，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均 同意作為證據使用（本院更一字卷一第140-143頁、卷二第8 4頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情 形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具 有證據能力。
二、被告坦承於上開時間、地點對被害人黃義宏持刀追逐，被害 人黃義宏為躲避追砍而閃避至擋泥牆下緣基座窄徑，被告見 狀仍持玻璃瓶丟擲，被害人黃義宏落水後，被告並未搭救， 被害人黃義宏因而溺水死亡等情，然否認有何殺人犯行，辯 稱，並無致被害人黃義宏於死之犯意，僅成立恐嚇危害安全 、過失致死及妨害自由等罪名（本院更一字卷一第93頁）。 辯護人則為被告辯護稱：㈠被告雖持酒瓶在擋泥牆上方跟隨 被害人黃義宏，然被告目的是欲與被害人黃義宏理論，此由 被告於被害人黃義宏落水前，仍對被害人黃義宏稱：好膽你 給我起來等語即明。㈡被告當時距離被害人黃義宏高度差達3 .23公尺，且被告當時穿青蛙裝，行動不便不敢下水救被害 人黃義宏，且被告不知被害人黃義宏不諳水性，以為被害人 黃義宏是自己跳下去，被告對於被害人黃義宏可能因此溺斃 ，並無認識。㈢被告離去現場未為救援與殺人罪是否成立並
無必然關連，且被告稱當時因為害怕而離開現場，後來趕快 到停膠筏的地方，越想越不安，所以才又開膠筏到落水處， 因為沒有看到人，以為已經被救起來了，才繼續出海捕撈鰻 苗，並無從以此推論被告具有殺人之直接或間接故意。㈣證 人温建雄雖證稱，被告衝下堤防後，繼續對被害人黃義宏持 刀攻擊，然被告雖持刀，其目的僅在與被害人黃義宏理論， 且證人温建雄當時站在高處，無法清楚看見被告持何種武器 ，卻證稱被告持刀對被害人黃義宏攻擊，其證述顯有偏頗。 而被害人後來即躲避進入堤岸，被告無法再持刀攻擊。㈤依 勘驗結果，被告由堤防頂部往下衝，至被害人黃義宏由堤防 底部閃避至堤岸，僅3秒時間，無法在如此短暫時間內對被 害人黃義宏揮刀攻擊，證人温建雄證稱，被告衝下堤防底部 跌倒後，又再度持刀對被害人黃義宏揮舞，並非實在。㈥最 高法院發回意旨認為，被告有揚言砍死被害人黃義宏，並持 刀衝下陡坡朝被害人黃義宏揮砍，與卷證並不相符。被告當 時走在擋泥牆上方平台，另有電線，並無最高法院發回意旨 所稱，被告行走在堤岸下方比較危險之情況。扣案菜刀僅為 被告平日出海割網所用，外觀鏽蝕且並非厚重鋒利，被告亦 未持刀砍殺被害人黃義宏，且現場玻璃瓶碎片並非表示被告 有用力丟擲，仍與當時被告丟擲處較高有關，本件被告持扣 案菜刀至現場，並尾隨被害人黃義宏，又向被害人黃義宏丟 擲玻璃瓶，僅屬強制行為，且屬未遂。
三、被告坦承於上揭時間、地點與被害人黃義宏發生爭執後，將 膠筏駛回原處，再騎乘機車至釣魚處，持刀衝向温建雄、被 害人黃義宏，被害人黃義宏為閃躲被告追砍而躲入擋泥牆下 緣基座窄徑，被告見狀由高處持拾得之玻璃瓶朝被害人黃義 宏處丟擲，被害人黃義宏落水後，被告並未搭救即離去現場 ，被害人黃義宏因而溺水死亡等情（本院上更一字卷二第22 4頁），並有下列證據可以佐證：
㈠、106年1月5日19時45分許，被害人黃義宏與温建雄前往鯤江溝 水閘門出口新建堤防釣魚，適被告駕駛膠筏由南往北往出口 方向通過黃義宏、温建雄釣魚處，因膠筏勾到被害人黃義宏 釣魚線，被害人黃義宏不滿對被告膠筏丟擲石頭，二人發生 爭執，被告以不詳長條狀物體回擊未果，心有不甘而將膠筏 駛回住處，隨即騎乘不詳車牌號碼機車前往釣魚處等情，為 被告供稱：我於106年1月5日19時45分許駕駛膠筏經過蚵寮 鯤江溝水閘門附近新建堤防，當時有釣客在釣魚，我有跟釣 客發生衝突，因為我要將漁網拿回去放的時候，漁網勾到釣 客的釣線，釣客罵我，朝我丟石頭，砸到我的膠筏，我將膠 筏開回去，越想越生氣，就騎車到堤岸去理論等語（警卷第
6-7頁）在卷，核與證人温建雄證稱：我與被害人前往蚵寮 鯤江溝水閘門出口新建堤防上釣魚，約19時45分許，被告駕 駛膠筏由南往北經過，因為船身卡到被害人的釣魚線，被害 人用石頭丟他，被告就拿黑色管子要打，因為太短沒有打到 ，被害人用磚塊丟沒丟到，被告就說有膽不要跑，在這裡等 我，就把膠筏開回去（警卷第13頁）、我看到被告開膠筏要 出去，我就馬上把釣魚線收起來，以免被捲到，被害人認為 他不會被卡到，所以就沒有收，被告膠筏就卡到被害人釣魚 線，被害人就朝被告丟石頭說我們在這裡釣魚沒看到嗎，開 那麼過來幹什麼，2人就起口角，然後被告就把膠筏靠近被 害人，好像用竹竿之類的要捅被害人，被害人又拿石頭丟， 然後被告就說好膽別走，就把膠筏開走（偵卷第11頁背面） 等情相符。
㈡、被告將膠筏駛回原處，再騎乘機車前往釣魚處，並手持菜刀 衝往堤防頂部，為當時站在堤防頂部之温建雄所阻擋，温建 雄阻擋不成，被告仍朝當時在北斜坡底部釣魚之被害人黃義 宏衝去，並手持菜刀揮砍，此為被告供稱：我騎機車回去堤 岸後，從機車置物箱拿出菜刀，一名男子說他有拿刀，另一 名男子往內側堤防走道走過去，在堤防下方，因為我當時穿 青蛙裝，行動不便，手又拿菜刀高舉，搖搖晃晃，像是在揮 舞菜刀（警卷第7頁）等語明確，並經證人温建雄證稱：被 告後來騎機車到我們這邊，手拿紅色握把菜刀衝過來，我有 阻擋他，被告閃過我，衝向被害人那邊過去揮刀要砍他，被 害人閃過，因為被告往下衝下堤防導致重心不穩摔倒（警卷 第13頁）、被告騎機車過來，手拿紅色手把菜刀衝向我，我 去擋他並說不要這樣，沒什麼事，被告閃過我，速度很快， 衝下坡就向被害人揮刀，說我要把你砍死，被害人閃過沒有 砍到，因為是陡坡，被告重心不穩跌倒等語（偵卷第11頁背 面）相符。
㈢、被告揮刀跌倒後，並未停止追砍被害人黃義宏，致使被害人 黃義宏往堤防底部旁之擋泥牆下緣基座小徑逃跑，被告見狀 往堤防頂部走去，並撿拾地上玻璃瓶，爬上擋泥牆上方平台 向被害人黃義宏處丟擲，被害人黃義宏於被告丟擲玻璃瓶後 落水，此為被告供稱：我跌倒後又持刀往前靠近被害人（警 卷第7頁）、我有持菜刀繼續追趕被害人，並撿拾玻璃瓶丟 向被害人等語（本院前審卷第184-185頁）明確，並與證人 温建雄證稱：被害人看到被告再次揮刀砍向他，被害人就走 小堤岸躲，被告走堤防上面地勢較高處追被害人，然後被告 經過我面前，在地上撿起玻璃瓶，被告往被害人所在之低處 位置砸，我就看到被害人落海（警卷第13-14頁，所稱海實
為鯤江溝水道，以下同）、我有看到被告把玻璃瓶砸向被害 人，但沒看到有沒有打到，然後被害人直接落水，我有看到 被告丟玻璃瓶的動作，馬上聽到玻璃瓶破掉的聲音，緊接著 就是落水的聲音，然後我用頭燈探水底，沒看到被害人浮起 來，只看到他的頭燈慢慢消失在水裡面（警卷第18-19頁） 、被告跌倒後馬上站起來向被害人揮刀，被害人就逃往堤防 暗溝，那個溝很窄，被害人往內跑，被告往上坡跑，在地上 撿了一個玻璃瓶，我聽到玻璃瓶破碎的聲音，之後就是人掉 到海裡的聲音，我用我頭燈照，人沒有浮起來，我只看到海 面上的頭燈一直沉下，直到看不見燈光為止（偵卷第12頁） 等語一致。
㈣、被害人落水後未能及時獲救，於106年1月9日12時10分許，方 在臺南市○○區○○○○○○○○○號1＋815處（距離釣魚處1.5公里） 為人發現遺體，已因溺水窒息死亡，此為證人即報案人涂易 璿證述在卷（相卷第5-6頁），核與告訴人即被害人母親丙○ ○之指訴相符（警卷第25-26頁，相卷第109頁），並有相驗 案件初步調查報告暨報驗書、現場勘查採證報告（相卷第1- 2頁、54頁、55-97頁）、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖 筆錄、相驗及解剖照片（相卷第12頁、15頁、16頁、18頁、 25-31頁、32-51頁、105頁）、法務部法醫研究所解剖及鑑 定報告書（相卷第96-104頁）等證據可佐。四、刑法上結果犯以一定結果之發生為必要，其結果與行為之間 若無因果關係，行為人自不負既遂犯之刑事責任。關於有無 因果關係之判斷，固有各種不同之理論，採「相當因果關係 說」者，主張行為與結果間，必須具備「若無該行為，則無 該結果」之條件關係，然為避免過度擴張結果歸責之範圍， 應依一般經驗法則為客觀判斷，亦即必須具有在一般情形下 ，該行為通常皆足以造成該結果之相當性，始足令負既遂責 任。但因因果關係之「相當」與否，概念欠缺明確，在判斷 上不免流於主觀，且對於複雜之因果關係類型，較難認定行 為與結果間之因果關聯性。晚近則形成「客觀歸責理論」， 明確區分結果原因與結果歸責之概念，藉以使因果關係之認 定與歸責之判斷更為精確。「客觀歸責理論」認為除應具備 條件上之因果關係外，尚須審酌該結果發生是否可歸責於行 為人之「客觀可歸責性」，祇有在行為人之行為對行為客體 製造法所不容許之風險，而該風險在具體結果中實現（即結 果與行為之間具有常態關聯性，且結果之發生在規範之保護 目的範圍內並且具有可避免性），且結果存在於構成要件效 力範圍內，該結果始歸由行為人負責。因之，為使法律解釋 能與時俱進，提升因果關係判斷之可預測性，乃藉由「客觀
歸責理論」之運用，彌補往昔實務所採「相當因果關係說」 之缺失，而使因果關係之判斷更趨細緻精確。至於「客觀歸 責理論」所謂製造法所不容許之危險，係指行為人之行為製 造對法益威脅之風險而言，倘行為人之行為係屬降低風險（ 即行為客體所處之狀況因行為人之介入而改善，使其風險因 之降低）、未製造法律上具有重要性之風險（即行為並未逾 越社會所容許之界限，而屬日常生活之行為）或製造法律所 容許之風險（即行為雖已製造法律上具有重要性之風險，但 該危險被評價為適法之活動，例如：行為人遵守交通規則而 駕車之行為）等情形，始在排除之列（最高法院108年度台 上字第1808號判決意旨參照）。被告因與被害人黃義宏發生 爭執，持刀追砍被害人黃義宏，被害人黃義宏因躲避追砍， 躲入擋泥牆下緣基座窄徑後，被告仍朝被害人黃義宏處丟擲 玻璃瓶，被害人黃義宏因而落水，並因未即時救助而溺水死 亡，就被害人黃義宏之死亡結果與被告之持刀揮砍、丟擲玻 璃瓶、不予救助行為間，是否有相當因果關係，並於客觀上 可歸責於被告，經查：
㈠、被告手持菜刀追砍被害人黃義宏之原因，乃出於其先與被害 人黃義宏發生爭執而心有不甘，於駕駛膠筏返回停靠處後， 又立即騎乘機車返回現場，並手持菜刀衝向釣魚地點，温建 雄一度出手阻擋，被告仍突破温建雄快速衝向被害人黃義宏 所在地點，顯見被告當時仍因爭吵之事十分氣憤，執意對被 害人黃義宏尋釁報復。而就被害人當時所在位置之客觀環境 以觀，依臺南市政府警察局學甲分局案發現場圖（原審卷第 103頁）及臺南市政府警察局勘查採證報告（相卷第55-58頁 ），釣魚處分為北斜坡、堤防頂部及南斜坡，北斜坡面急水 溪，南斜坡面道路，堤防頂部為高處，北斜坡、南斜坡均由 堤防頂部往下降；被害人黃義宏位置在北斜坡底，面急水溪 處，温建雄則站立在堤防頂部，被告停妥膠筏後騎乘機車前 往南斜坡底部前道路停放，攀爬南斜坡往堤防頂部，再衝往 被害人黃義宏所在北斜坡底部。北斜坡底部往東方向仍有足 供通行之空間，並可攀爬至堤防頂部往南斜坡離去，往西方 向則無道路，僅有擋泥牆下緣基座窄徑。是以，以現場客觀 環境而言，被害人黃義宏所站立之北斜坡底部，僅往東側可 供通行，西側並無可供人通行之道路或空間，以上與本院勘 驗現場結果亦屬相符，有本院勘驗筆錄及現場照片可參（本 院更一字卷一第275-305頁）
㈡、被告由堤防頂部往北斜坡底部衝去，其位置在被害人黃義宏 東側，被害人黃義宏因而往西側擋泥牆下緣基座窄徑逃跑， 此為證人温建雄證稱：被告手拿刀，揮下去，被害人閃過，
被告跌倒，被害人就往旁邊的小暗溝跑去（即擋泥牆下緣基 座窄徑），那裡很窄（原審卷第82頁正面及背面）、黃義宏 閃過海的旁邊，旁邊是海，只有這邊有路，被告在斜坡那邊 揮刀，被害人就直接閃進去，他如果有出來就會被劈到，被 告是在往斜坡的通路那邊揮刀，不讓被害人往回走，被害人 往水閘門那邊一直走（原審卷第49頁背面-50頁）、被害人 為了要閃避被告揮刀，被害人的腳有跨過去，被告又過來揮 刀，被害人就又退回去。被告第一次揮刀，被害人蹲下來以 後，被告看危險就閃過去平台後面那個地方，被害人本來要 再走回來，被告又第二次揮刀被害人就又再退回去，被害人 看到被告堵在平台上，沒有辦法走回來，他就直接往水閘門 那邊走去（原審卷第55頁背面-56頁）等語，再經被告及證 人温建雄於本院準備程序前往現場勘驗，並模擬當時被告與 被害人黃義宏所在位置，模擬結果與上開證述一致（本院更 一字卷一第280-281頁、298-299頁，照片編號10-11），因 此被害人黃義宏原在北斜坡底部平台釣魚，為躲避被告持刀 揮砍，因而往擋泥牆下緣基座窄徑逃跑。再佐以勘驗監視紀 錄結果顯示，被告於錄影時間（與實際時間較晚38分54秒， 以下同）20時46分56秒至59秒間，已出現在堤防頂部並往北 斜坡下方衝去，而被害人隨即於錄影時間20時47分2秒出現 在擋泥牆下緣基座平台，並於錄影時間20時47分3秒至42秒 間，持續沿平台往水閘門方向行走（詳附表編號４、５、６） 等情，足證被害人黃義宏由北斜坡下方釣魚處往擋泥牆下緣 基座窄徑逃跑，顯與被告持刀衝下北斜坡有先後之因果關係 ，而被害人黃義宏此等舉動目的在逃避被告追砍，足以認定 。被告雖就此辯稱：我當時沒有跑到最下面去，我差不多跑 到斜坡的一半就跌倒，我沒有看到被害人，後來我往擋泥牆 那邊往下找，我在上面有看到一個人頭等語（本院更一字卷 一第278-279頁），然被告已先與被害人黃義宏因勾到釣魚 線之事發生爭執，隨即駕駛膠筏返回停放處，又騎乘機車回 到現場，而依證人温建雄證稱：被告開膠筏回去後，我就叫 被害人離開，我說快過年了不要惹這些事，但被害人覺得他 沒有錯，就不理會我，我勸不走他，所就收線在那邊等被害 人，我邀被害人一起離開，他不離開，我說被告知道我們在 這邊，怕會有很多人過來，但被害人不離開，被害人在那邊 釣魚，拉了7、8次都沒有釣到魚，被害人就在那邊生氣，不 願意離開等情（原審卷第48頁正面及背面），可知被害人黃 義宏與被告衝突後，仍繼續停留在原處釣魚，並未變更釣魚 地點，是被告再度回到現場，先突破温建雄之阻擋，再往北 斜坡下方平台衝去，顯然目的在於對被害人黃義宏尋釁，並
非漫無目的移動，且依被告上開供稱，衝下北斜坡後，又在 擋泥牆下緣基座找到被害人黃義宏身影，則被告再度前往現 場，並持菜刀衝向被害人黃義宏所在位置，其意在攻擊被害 人黃義宏，被害人黃義宏為躲避追砍而躲入擋泥牆下緣基座 窄徑，應屬明確，至於被告在中途是否跌倒或在何處跌倒， 實與其犯意之認定無涉。
㈢、被害人黃義宏因被告之追砍，躲避進入擋泥牆下緣基座窄徑 ，而該處窄徑寬度不一，最窄處寬度約20公分（現場勘查採 證報告陸、一、㈢，相卷第56頁背面）、最寬處僅約56公分 （原審卷第104頁），僅勉強供1人側身通行（見警卷第44頁 、46頁警員模擬照片），緊鄰該處基座之東側擋泥牆，由基 座起算高度為3.23公尺至3.28公尺（現場勘查採證報告陸、 一、㈣及㈤，相卷第56頁背面-57頁），遠高於一般人成人身 高，亦無任何可供人扶握之物體，為一平整牆面（同卷第63 頁照片18），且旁邊即為鯤江溝，並鄰近水閘門，依其設計 目的顯非供一般人通行使用，此亦經證人即蚵寮里里長甲○○ 證稱：該處窄徑用途為增加穩定度等語在卷（本院更一卷一 第289頁），是行走於該處本有落水之風險，被告返回釣魚 現場，持刀衝向被害人黃義宏所在平台，致使被害人黃義宏 往擋泥牆下緣基座窄徑逃跑，使被害人黃義宏陷於可能落水 之風險，而此落水風險則為被告持刀追砍被害人黃義宏之違 法前行為所製造，屬違法前行為所製造之法所不容許風險。 被告明知此情，仍未放棄追逐被害人黃義宏，在被害人黃義 宏行走於擋泥牆下緣基座窄徑而隨時可能落水之情況下，仍 撿拾地上玻璃瓶對被害人黃義宏站立處丟擲，此經證人温建 雄證稱：被害人閃過被告後，進入窄徑，被害人往水閘門方 向一直走，被告看到後就追上來，拿著空酒瓶朝直接丟被害 人，被告是居高臨下丟被害人，被告手上一直拿著刀子，沒 有放下來，被告一直叫被害人出來，被害人就一直往水閘門 跑，因為被告一直拿刀在揮舞，被害人可能是要走到水閘門 那邊看可不可以爬起來，被害人會跑到那麼裡面，是因為被 告一直追（原審卷第50頁正面及背面）等語明確，被告亦供 稱：我有向被害人丟玻璃瓶，由上往下丟，我有看到被害人 落水，我是從堤防另一邊追到被害人落海處，我追被害人時 一手拿刀，一手拿瓶子，我覺得平常人走在窄徑會有危險， 可能會掉下去等語（本院上訴字卷第135頁背面-137頁正面 ），參以監視錄影勘驗紀錄，錄影時間20時47分2秒（附表 編號５），被害人黃義宏已經進入擋泥牆下緣基座，並且轉 頭查看被告是否追來，20時47分14秒至24秒許（附表編號６② ③④），被告看到下方被害人黃義宏位置，隨即轉身撿拾地上
玻璃瓶，並追隨被害人黃義宏行進路線往水閘門前進，迄20 時47分53秒至55秒（附表編號９），被告手持玻璃瓶往下丟 擲，亦可證被告發現被害人黃義宏沿擋泥牆下緣基座窄徑往 水閘門前進後，不但繼續跟隨，並撿拾地上玻璃瓶對被害人 黃義宏丟擲，追逐時間達41秒，而以當時客觀情況，被害人 黃義宏行走於寬度僅20至56公分之窄徑上，且當時天色已經 昏暗，又遭人從上方追趕，被告朝被害人黃義宏丟擲玻璃瓶 之行為，已經提高被害人黃義宏落水之風險，顯屬風險提升 之行為。
㈣、被告持刀追逐被害人黃義宏，致使被害人黃義宏躲入非供人 通行之擋泥牆下緣基座窄徑，已製造法所不容許之風險，而 被告發覺此情，仍繼續追逐，且持玻璃瓶對被害人丟擲，被 害人黃義宏因而落水，被告後續之舉動已提生結果發生之風 險，被害人黃義宏更因此落水，此經證人温建雄證稱：我當 時有跟被告說，被害人在那邊已經很危險了，隨時會掉下去 ，你不要丟他，當時我要過去救被害人，可是我下來一下就 聽到玻璃瓶碎掉的聲音，人就噗通掉下去了（原審卷第51頁 ）、當時我想要擋被告，順便要救被害人，被告就丟了，我 聽到玻璃瓶破掉的聲音，人就掉下去了，我趕快跑過去看被 害人掉下去的位置在哪邊，我當時有戴頭燈，面向被害人位 置（同卷第60頁背面-61頁）、我聽到玻璃破掉的聲音之後 就聽到噗通人掉進海裡的聲音，很快，大約間隔2秒而已（ 同卷第61頁背面）等語在卷。而勘驗監視錄影之結果，雖被 害人黃義宏實際落水之位置已超出監視錄影範圍，經本院再 送請法務部調查局進行視訊影像強化（法務部調查局110年2 月4日調科伍字第11003116260號函，本院更一字卷二第93頁 ），並重新勘驗之結果，仍無法呈現被害人黃義宏落水時之 影像（本院更一卷二第120頁），然依勘驗結果所示被告與 被害人黃義宏落水前之舉動，被告向下查看被害人黃義宏所 在位置後，隨即撿拾地上玻璃瓶（附表編號６②所載，轉身往 後跑之動作），此為被告供稱：因為當時温建雄放釣竿在那 邊，如果我過去會擦到他的竿子，所以我繞過温建雄後面去 撿瓶子等語（本院更一字卷一第370-371頁）在卷，而被告 撿拾玻璃瓶後，繼續在上方擋泥牆平台追逐下方之被害人黃 義宏（附表編號６④），至被害人黃義宏消失於錄影畫面（超 出錄影範圍，並非落水）後，被告於錄影時間20時47分55秒 朝被害人黃義宏行進方向丟擲玻璃瓶（附表編號９），並隨 即消失於錄影畫面，由上開勘驗結果可見，被害人黃義宏及 被告雖先後消失於錄影畫面，然2人行進方向相同，被告丟 擲玻璃瓶之方向亦與被害人黃義宏前進位置相符，而被害人
黃義宏消失於錄影畫面之前，被告尚未往下丟擲玻璃瓶，顯 見被害人黃義宏落水確實是在被告丟擲玻璃瓶之後，再佐以 被告於錄影時間20時47分58秒消失於錄影畫面（即附表編號 ），於錄影時間20時48分10秒由擋泥牆上方平台返回（附 表編號），足證被害人黃義宏落水時間即在上開錄影時間 之間，時間約略12秒鐘，時間相當短暫，此與證人温建雄證 稱，聽到玻璃瓶破碎聲音，約2秒即聽到被害人黃義宏落水 聲等情，並無不符，是被害人黃義宏落水，與被告持刀追逐 並丟擲玻璃瓶有先後因果關係，可以認定。
㈤、刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有 防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者 同」，此乃不作為犯「防果義務」（即學說上所稱保證人義 務）之規定。所謂法律上之防止義務，並不以法律明文規定 者為限，即依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括 在內（最高法院110年度台上字第624號判決參照）。因自己 行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑 法第15條第2項定有明文。保證人義務之法源依據，除上揭 刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律 行為或「危險前行為」之危險共同體等來源（107年度台上 字第1133號判決意旨參照）。本件被告於被害人黃義宏落水 後，不為救助，違反其保證人義務，且對於被害人黃義宏之 死亡結果，能防止而不防止，與積極行為發生結果者同： ⒈被害人黃義宏係為逃避被告之追砍而躲入擋泥牆下緣基座窄 徑，而被告對於被害人黃義宏持刀追砍之行為，屬於製造法 所不容許風險之違法行為，被告更於被害人黃義宏行走於寬 度僅20至56公分之窄徑，且一面為高度3公尺以上平面擋泥 牆，另面即為鯤江溝之情況下，仍撿拾玻璃瓶對被害人黃義 宏丟擲，導致被害人黃義宏掉落鯤江溝，其對於被害人黃義 宏落水，有因危險前行為所生之保證人義務，而被害人黃義 宏落水後有因此溺斃之危險，此不僅為被告供稱：我知道被 害人在該處落水會有生命危險（警卷第8頁）等語在卷，再 衡以現場狀況，被害人黃義宏落水處為頭港大排水溝（即鯤 江溝）進入急水溪之水閘門附近（見警卷第36頁地形圖，及 原審卷第103頁案發現場圖），該處水流、水勢均非一般淺 灘或溪流可比，被告平日進出該處，均須駕駛膠筏作為交通 工具，此為被告供述在卷（警卷第5-6頁），並有現場照片 可憑（警卷第57頁、58頁，原審卷第106頁），而被害人黃 義宏落水後，其原本所站立之擋泥牆下緣基座距離水面有相 當高度，縱使駕駛船筏靠岸站立，亦超過一般成人身高，此 有警員勘驗現場照片可佐（原審卷第104頁），再參以檢察
官勘驗現場筆錄記載，本件案發當時為20時許，鯤江溝水流 由南往北，為退潮等情（偵卷第20頁），則本件案發時鯤江 溝水面距離擋泥牆下緣基座之高度勢必超過一般成人身高， 以落水之狀況而言，更無從憑己力攀爬上岸，是被害人黃義 宏落水後，並無法自行攀爬上岸，應屬明確。
⒉被告於被害人黃義宏落水後，並未為任何救助行為，亦未停 留於現場協助温建雄求援，此為被告供稱：我當時有看到被 害人落水，本來想跳下去救他，可是高度太高就放棄了，後 來因為心生害怕，我就逃走了等語（偵卷第17頁），及證人 温建雄證稱：被告要丟被害人時，我還跟被告說被害人不會 游泳，你千萬不要讓他掉下來（原審卷第50頁）、被害人落 水後，被告跳下來跟我說，是他自己跳下去的，我說被害人 不會游泳，一定不會跳下去，我跟被告說，你這裡比較熟， 要幫我救他起來，但被告沒有說什麼就直接往機車方向走， 然後騎車走了（同卷第51頁背面-52頁正面、83頁）、被害 人掉下去以後，我就用我的頭燈照水面，看人有沒有浮起來 ，我那時很緊張，我看被告要走了，被告跟我說被害人是自 己跳下去，後來就騎機車走了（同卷第83頁）等語，核以勘 驗監視錄影結果，被告消失於錄影畫面再由擋泥牆上方返回 後（附表編號、），被告有與温建雄對話之情況，而温建 雄在與被告對話後，即以燈光搜尋水面，並照向被告機車停 放處左右來回，之後即以燈頭一直照向水面（附表編號） ，被告則騎乘機車離去現場（附表編號），與證人温建雄 證述之上開過程可以相符，是被告於被害人黃義雄落水後， 明知被害人黃義宏有因此溺水死亡之可能，其對於此等因自 己危險前行為所導致之死亡風險，自有出於保證人地位而防 止危險結果發生之義務。
⒊被告見被害人黃義宏因其持刀追逐、丟擲玻璃瓶行為而落水 ，並有因此溺水死亡之風險，仍未對被害人黃義宏為任何救 助之行為，逕行離去現場，任由被害人黃義宏因此溺斃死亡 ，被告就被害人黃義宏死亡結果，是否能防止而不防止，首 先，被告居住在事發地點附近，且以駕駛膠筏捕撈鰻苗為生 ，對於當地水上或陸上環境當屬明瞭，而被告於被害人黃義 宏落水後，不僅並未為任何救助行為，亦未報警處理，或尋 求其他協助而逕行離去。其次，就當時客觀情況判斷，被害 人黃義宏落水後，客觀上並非無救助之可能，依臺南市政府 警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單之記載，學甲分局 蚵寮派出所於當日20時20分33秒接獲通報，由值班警員王進 松前往現場處理，於20時25分44秒，警員王進松即到達現場 （原審卷第111頁），是本件如於被害人黃義宏落水後，立
即報警處理，陸上交通時間約5分鐘時間即可到達案發現場 。再者，案發現場屬於臺南市北門區海巡署五一大隊蚵寮安 檢所蚵寮執檢站勤務範圍，依證人即該執檢站小組長，亦為 當天執安檢勤務之士官長朱進國證稱：如果被告要駕駛膠筏 經過案發地點，必須先經過蚵寮執檢站，執檢站距離案發現 場大約500公尺左右距離，平常被告固定將他的膠筏停在蚵 寮漁村民俗文化公園泊區轉角處，依我的經驗，如果被告從 膠筏停泊處出發到執檢站約2至3分鐘，再到案發處水閘門約 2分鐘等語（警卷第22-24頁），並有地形圖可以比對（警卷 第36頁），以水上交通狀況而言，如通報當地執檢站，亦僅 500公尺約數分鐘左右之通行時間。綜上，被告如即時通報 相關單位處理，並非不能防止被害人黃義宏因溺水而死亡， 已屬明確。然而依監視器錄影勘驗結果，被告於錄影時間20 時48分10秒（原審院第109頁）由擋泥牆上方平台返回，足 見被害人黃義宏實際落水時間應在20時48分10秒前不久，而 被告返回後，與温建雄對話完，不顧温建雄要求應對落水之 被害人黃義宏救助，於20時49分31秒即騎車離開現場，並未 為上開可能救助被害人黃義宏之必要行為，其有能防止而不 防止之保證人義務違反，即可認定。
⒋證人温建雄雖於被害人黃義宏落水後，於當日20時11分35秒 即通報119消防隊，有臺南市政府消防局106年10月6日南市 消指字第1060021870號函及報案紀錄表可參（原審卷第91-9 2頁），然依證人温建雄證稱：那時候我報案的時間是8點11 分，我都有通聯紀錄，因為我第一次去那個地點，我不知道 地名，在那裡跟消防人員有爭執在那邊講話一邊找東西，要 救人，有花一點時間。到最後約在南鯤鯓大廟口我再去帶救 護車進來，我去到南鯤鯓是8點19分，南鯤鯓廟口等語（偵 卷第83頁背面），參以臺南市政府警察局106年10月5日南市 警勤字第1060516615號函覆略以：渠與徒弟（即温建雄與被 害人黃義宏）在釣魚，渠徒弟與人吵架遭對方推落海中等待 救援，渠已通知消防隊，並在南鯤鯓廟前等待指引消防人員 前往救援，加害人正欲乘竹筏逃離，請警察到場處理等情（ 原審卷第90-90之1頁），顯見證人温建雄雖立即通報119消 防隊，然證人温建雄對於該處地理環境並不熟悉，且該處地 處偏僻，並無明確地標或地址可以明確定位，於通報上有一 定之難度，此所以證人温建雄於被害人黃義宏落水後，向被 告表示其為在地人，應停留於現場協助救援之原因，然被告 卻仍執意離去，其離去現場之行為，已導致證人温建雄必須 離開釣魚處，前往其他地點先與消防隊會合後，再返回現場 救援，以被害人黃義宏係落水無法自救之狀況，被告離去現
場之行為，無異使被害人黃義宏陷於無法獲救之處境，其不 作為已與積極行為發生結果者相同。
五、行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為 判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、 客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意 。刑法殺人罪，如行為人於行為時主觀上已認知被害人將發 生死亡之結果，仍實現該行為，無論其動機為何，均應認有 殺人故意（最高法院99年度台上字第2964號判決意旨參照） 。殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷， 不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人 素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又 下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認 定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕 重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上 字第2517號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告與被害人黃義宏原不認識，然2人於案發前因被害人黃義 宏釣魚鉤遭被告膠筏鉤住之事發生爭執，被害人黃義宏並以 石頭丟擲被告膠筏，而依證人温建雄證稱：被害人丟被告後 ，直接跟被告吵架，被害人跟被告說，你沒看到人家在這裡 釣魚嗎，把竹筏開這麼過來幹嘛，我隱約聽到被告說，這裡