臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第12號
上 訴 人 陳聰賢(即陳志男之承受訴訟人)
視同上訴人 謝秀蘭(即陳志男之承受訴訟人)
陳令瑋(即陳志男之承受訴訟人)
陳美齡(即陳志男之承受訴訟人)
陳美菁(即陳志男之承受訴訟人)
住○○市○○區○○路00巷0弄000○0 號
陳美姿(即陳志男之承受訴訟人)
上六人共同
訴訟代理人 王一翰律師
視同上訴人 陳美慧(即陳志男之承受訴訟人)
訴訟代理人 孫長成
被上訴人
即追加被告 陳志聲
訴訟代理人 王一翰律師
上 訴 人 陳志政
陳旻昱
被上訴人
即上訴人
即追加原告 陳志東
被上訴人 陳旻章
陳旻哲
追加反訴
原 告 陳志西
上六人共同
訴訟代理人 王瑞甫律師
複代理人 吳芳儀律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國108年10月9
日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1746號第一審判決提起上訴
，上訴人即被上訴人陳志東並追加陳志西為反訴共同原告，及追
加備位反訴，本院於110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於判命超過陳志東、陳志政應將門牌號碼臺中市○○區○○街00○0號建物遷讓返還予陳志聲；及陳志東、陳志政應給付陳志聲新臺幣273,623元，暨應自民國108年5月10日起至返還前開建物予陳志聲之日止，按月給付陳志聲新臺幣4,435元部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，陳志聲於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳聰賢、謝秀蘭、陳令瑋、陳美齡、陳美菁、陳美慧、陳美姿之上訴駁回。
陳志東、陳志政其餘上訴駁回。
陳志東、陳志西追加之訴駁回。
陳志東、陳志政、陳旻昱共同上訴部分之第二審訴訟費用，由陳志東、陳志政負擔；陳聰賢、陳志東各自上訴部分之第二審訴訟費用，由陳聰賢、陳志東各自負擔；陳志東、陳志西追加之訴訴訟費用，由陳志東、陳志西負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。本件上訴人陳聰賢與視同上訴人謝秀蘭、陳令瑋 、陳美齡、陳美菁、陳美姿（以下合稱陳聰賢等6人）及視 同上訴人陳美慧（與陳聰賢等6人合稱陳聰賢等7人）為原審 原告陳志男之全體繼承人，陳志男於原審審理中死亡，由陳 聰賢等7人承受訴訟，其本訴部分請求被上訴人即上訴人即 追加原告陳志東、被上訴人陳旻章、陳旻哲應將坐落臺中市 ○○區○○段000地號土地（下稱937地號土地，重測前為沙鹿段 斗抵小段285-37地號）如原判決附圖所示編號Ａ部分面積53. 59平方公尺（下稱系爭Ａ部分土地）及其上倉庫及騎樓（未 辦保存登記，位在門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號建物《 下稱斗潭路36號建物》之東側，下稱系爭倉庫及騎樓）騰空 返還予陳聰賢等7人，該訴訟標的對於陳聰賢等7人必須合一 確定。而原審駁回陳聰賢等7人上開之訴，僅陳聰賢提起上 訴，依上開規定，其上訴效力自及於謝秀蘭、陳令瑋、陳美 齡、陳美菁、陳美姿及陳美慧，爰併列之為上訴人。嗣於本 院審理時，陳聰賢等6人就上開請求部分，於109年3月16日 具狀撤回對陳旻哲、陳旻章之訴（見本院卷一第197頁）， 此屬不利益於陳美慧之行為，依首揭規定，該撤回對陳聰賢 等7人不生效力，故陳旻章、陳旻哲仍為本件之被上訴人。二、又當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得
為之，但「請求之基礎事實同一」、「該訴訟標的對於數人 必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人」者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、5款 亦有明定。茲查，陳志東於原審反訴請求被上訴人即追加被 告陳志聲應將臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（重測 後為興仁段693地號，下稱693地號土地）及其上沙鹿段斗抵 小段895建號（重測後為興仁段427建號，即門牌號碼臺中市 ○○區○○街00○0號建物，下稱四平街建物，並與693地號土地 合稱為四平街房地；另四平街建物所坐落基地其中重測前斗 抵小段23-166地號即重測後興仁段692地號土地部分，並非 陳志聲所有，且非陳志東請求返還之範圍，附為敘明）所有 權全部移轉登記予陳志東及追加原告陳志西、訴外人陳志北 公同共有。經原審為陳志東敗訴之判決，並駁回其請求裁定 將陳志西、陳志北列為反訴原告之聲請，陳志東提起上訴， 並於本院追加陳志西為反訴原告（見本院卷一第343至349頁 ），其聲明為：陳志聲應將四平街房地所有權全部移轉登記 予陳志東、陳志西公同共有。嗣將前開請求列為先位之訴， 另追加提起備位之反訴，其聲明為：陳志聲應將四平街房地 返還予全體合夥成員即陳志東、陳志西、陳志北、陳志政、 陳志聲、００、０００、０００、０００等9人（下稱陳志東等9人）公 同共有。經核陳志東於本院追加陳志西為反訴原告，係主張 陳志東、陳志西現為丸志雞鴨行之合夥人，四平街房地為合 夥財產，由陳志東、陳志西公同共有，該部分之訴訟標的對 於陳志東、陳志西必須合一確定；而陳志西已到庭表示同意 陳志東追加其為反訴原告（見本院卷一第249頁之準備程序 筆錄），是以陳志東追加陳志西為反訴原告，合於民事訴訟 法第255條第1項第5款規定，應予准許。另陳志東、陳志西 追加備位之反訴部分，與其原請求之原因事實，均係基於請 求返還所有物所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同， 訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，無庸陳志 聲同意，亦應准許。
貳、兩造爭執要旨：
Ⅰ、關於原審之本訴部分：
一、陳聰賢等7人就系爭倉庫及騎樓暨Ａ部分土地之主張： ㈠被繼承人陳志男於原審審理中死亡，陳聰賢等7人為陳志男之 繼承人。而陳志男、陳志聲、陳志東、陳志政、陳志西、陳 志北及訴外人００、０００、０００、０００等10人為兄弟姊妹關係， 其等之父母即訴外人０００、０００在世時，家中財產由０００管理 分配，並由陳志東掌管帳務。０００生前決定購買土地，並希 望子女比鄰而居，故陳志男、陳志西、陳志東、陳志北、陳
志聲、陳志政、０００於82年間，共同委任陳志東向訴外人０００ 購買重測前臺中市○○區○○段○○○段00000○00000地號土地（下 稱重測前斗抵小段285-2、286-5地號土地），共同出資興建 整排建物即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00○00○00○00○00○ 00○00號建物，並辦理前開土地分割，陳志男分得937地號土 地及斗潭路36號建物。
㈡嗣陳志男於斗潭路36號建物旁側之法定空地單獨出資興建系 爭倉庫及騎樓，故系爭倉庫及騎樓為陳志男所有，且兩造對 系爭倉庫及騎樓之使用方式並無分管協議。陳志東、陳旻章 、陳旻哲在系爭騎樓停放車牌號碼0000-00號、ABU-5161號 、ABK-9062號車輛，並在系爭倉庫堆放雜物，無權占有系爭 倉庫及騎樓。而若認陳志男與陳志東、陳志西、陳志北就系 爭倉庫及騎樓定有分管契約，因陳志東、陳旻章、陳旻哲不 曾給付租金，其等就系爭倉庫及騎樓之使用應定性為使用借 貸，且未約定特定目的及期限，陳聰賢等7人即以110年1月7 日民事變更訴之聲明暨答辯㈣狀繕本之送達為終止使用借貸 之意思表示，則陳志東、陳旻章、陳旻哲亦已無權占有使用 系爭倉庫及騎樓。
㈢爰依民法第767條第1項規定，請求陳志東、陳旻章、陳旻哲 應將系爭倉庫及騎樓騰空，並將系爭倉庫及騎樓暨所坐落之 系爭Ａ部分土地返還予陳聰賢等7人。
二、陳志聲就四平街房地之主張：
㈠０００於74年間以丸志雞鴨行之盈餘購買四平街房地，並將之贈 與及登記在陳志聲名下。陳志聲於79至86年間居住在四平街 房地，且依「陳家財產歸屬表」所載，家族成員對於不動產 登記於何人名下即屬該人所有一情均有共識，故四平街房地 應屬陳志聲所有，並非陳志西、陳志東之合夥財產而借名登 記在陳志聲名下。
㈡自89年間起，陳志東將四平街建物1樓提供予陳志政經營藝軒 攝影照相館，並持續占用迄今，陳旻昱則占用四平街建物2 樓作為沙轆文化協會之會址，並堆放物品。陳志東、陳志政 、陳旻昱自94年間起共同無權占用四平街建物，並獲取相當 於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項規定，請求陳志 東、陳志政、陳旻昱應將四平街建物遷讓返還予陳志聲，並 依民法第179條、第181條規定，請求陳志東、陳志政、陳旻 昱應給付自103年4月25日起至108年4月24日止相當於租金之 不當得利共275,304元，及自108年5月10日起至陳志東、陳 志政、陳旻昱將四平街建物返還予陳志聲之日止，按月給付 陳志聲4,702元（陳志聲於原審超過上開請求部分，經原審 駁回後，陳志聲未聲明不服，非本院審理範圍，以下不予論
述。）
三、陳志東、陳旻章、陳旻哲就系爭倉庫及騎樓暨Ａ部分土地之 抗辯：
㈠陳志東於82年間向訴外人０００購買重測前斗抵小段285-2、286 -5地號土地，及於83年間向財政部國有財產局臺灣中區辦事 處購買同小段670-1地號土地，並委託訴外人蔡次郎在前開 土地上興建門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00○00○00○00○00○ 00○00號建物，嗣辦理前開土地分割，並將分割及重測後之9 37地號土地及斗潭路36號建物登記於陳志男名下。 ㈡因斗潭路36號建物之旁側有畸零地（即系爭Ａ部分土地），故 陳志東於84年間，以與陳志男、陳志西、陳志北合夥經營丸 志雞鴨行所獲之資金，委託訴外人００００在系爭Ａ部分土地上 興建鐵皮建物即系爭倉庫及騎樓。依民法第667條、第668條 規定，系爭倉庫及騎樓應屬出資興建者即陳志男、陳志東、 陳志西、陳志北公同共有，其等並訂立分管契約，約定系爭 倉庫及騎樓可由其等兄弟姊妹暨其子孫共同使用，故陳志東 、陳旻章、陳旻哲有權使用系爭倉庫及騎樓。陳志男死亡後 ，陳聰賢等7人應承受就系爭倉庫及騎樓所定之分管契約。四、陳志東、陳志政、陳旻昱就四平街房地之抗辯： ㈠陳志東、陳志男、陳志西、陳志北合夥經營丸志雞鴨行，推 由陳志東負責管理帳目，並於74年4月30日以丸志雞鴨行之 盈利為資金，推派陳志東與訴外人０００簽署不動產買賣契約 書而購買四平街房地，並借名登記於陳志聲名下（下稱系爭 借名登記關係），陳志聲並未出資。嗣陳志北自行開設小吃 店而退出合夥，陳志男於108年4月26日死亡，其等已非丸志 雞鴨行之成員，依民法第667條、第668條規定，四平街房地 應屬丸志雞鴨行之合夥財產，由陳志東、陳志西公同共有。 ㈡嗣於89年6月間，陳志東經丸志雞鴨行成員之決議同意，將四 平街建物1樓提供予陳志政經營藝軒攝影照相館，2樓作為倉 庫使用，陳志政乃基於其與陳志東間之使用借貸契約而使用 四平街建物。而陳志政於89年間即在四平街建物經營照相館 ，陳志聲卻遲至107年間始提起本件訴訟，有違誠信原則， 依權利失效原則，其請求並無理由。
㈢四平街建物僅為沙轆文化協會之聯絡處，並非登記之會址， 且經陳志政同意在2樓放置該協會之物品。陳旻昱僅擔任該 協會之創會總幹事一屆共2年，其於107年間已非該協會之理 監事，自無須以該協會之名占用四平街建物。
㈣陳志聲並未居住在四平街房地，其非該房地之實質所有權人 ，無從請求返還四平街房地及請求給付不當得利。Ⅱ、關於原審之反訴部分
一、陳志東、陳志西主張：
㈠陳志東、陳志男、陳志西、陳志北創業經營丸志雞鴨行，推 由陳志東負責管理帳目，嗣陳志北自行開設小吃店而退出。 ０００、０００僅偶爾幫忙看顧攤位，創業時陳志聲僅就讀國中， 不可能共同創業，其等均非主要經營者。丸志雞鴨行於74年 4月30日以其盈利為資金，推派陳志東與０００簽署不動產買賣 契約書而購買四平街房地，並借名登記在陳志聲名下，應屬 丸志雞鴨行之合夥財產。而陳志男於108年4月26日死亡，已 非丸志雞鴨行之成員，故四平街房地現由陳志東、陳志西公 同共有。
㈡陳志東、陳志西依民法第670條第2項規定，決議由陳志東向 陳志聲終止系爭借名登記關係，並於108年5月16日簽署「合 夥決議收回合夥財產暨產權使用聲明書」（下稱系爭聲明書 ）。系爭聲明書雖僅有陳志東、陳志西簽名，但人數及潛在 應有部分均已過半數，合於民法第820條第1項、第828條第2 項、土地法第34條之1第1項、第5項關於公同共有物權利行 使之規定，故系爭借名登記關係已合法終止。陳志東以107 年7月20日民事答辯暨聲請調查證據狀繕本之送達，向陳志 聲為終止借名登記之意思表示；再以109年12月15日民事變 更反訴聲明暨準備㈠狀繕本之送達，向陳志聲為終止借名登 記之意思表示，並先位請求陳志聲將四平街房地所有權全部 移轉登記予陳志東、陳志西公同共有。而縱認丸志雞鴨行係 屬家族事業，不符合民法合夥之要件，然就共同出資及經營 並從中分配利益等情況而言，性質上類似合夥之無名契約， 應類推適用民法合夥相關規定，故備位請求陳志聲將四平街 房地所有權全部移轉登記予陳志東等9人公同共有。二、陳志聲抗辯：
０００於74年間購買四平街房地，並登記於陳志聲名下，乃將 之贈與陳志聲，故四平街房地屬陳志聲所有，並非借名登記 。丸志雞鴨行並非合夥事業，四平街房地更非合夥財產。肆、原審就本訴部分，認為陳聰賢等7人請求陳志東、陳旻章、 陳旻哲應將系爭Ａ部分土地暨其上之系爭倉庫及騎樓騰空並 返還予陳聰賢等7人，為無理由，予以駁回；陳志聲請求陳 志東、陳志政、陳旻昱應將四平街建物遷讓返還予陳志聲， 及給付相當於租金之不當得利275,034元，並自108年8月10 日起至返還四平街建物之日止按月給付相當於租金之不當得 利4,702元，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請為准、 免假執行之宣告；其餘逾此部分之請求，則無理由，予以駁 回。就反訴部分，認為陳志東請求陳志聲應將四平街房地所 有權全部移轉登記予陳志東、陳志西、陳志北公同共有，為
無理由，予以駁回。陳聰賢等7人就本訴受敗訴判決部分提 起上訴，其聲明為：㈠原判決不利於陳聰賢等7人部分廢棄； ㈡上開廢棄部分，陳志東、陳旻章、陳旻哲應將系爭倉庫及 騎樓騰空，並將系爭倉庫及騎樓暨所坐落之Ａ部分土地返還 予陳聰賢等7人；㈢願供擔保，請准宣告假執行。陳志東、陳 旻章、陳旻哲則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。陳志東、陳志政、陳旻昱就 本訴受敗訴判決部分提起上訴，其聲明為：㈠原判決不利陳 志東、陳志政、陳旻昱部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳志聲 於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳志聲則答辯聲明： 上訴駁回。陳志東就反訴部分提起上訴，並追加陳志西為反 訴原告，及追加備位之反訴，其與陳志西之先位反訴聲明為 ：㈠原判決不利陳志東部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳志聲應 將四平街房地之所有權全部移轉登記予陳志東及陳志西公同 共有。備位反訴聲明為：陳志聲應將四平街房地之所有權全 部移轉登記予陳志東等9人公同共有。陳志聲就陳志東之上 訴及陳志東、陳志西之追加之訴則答辯聲明：上訴及追加之 訴均駁回。
伍、本院之判斷：
一、丸志雞鴨行為家族事業，並非陳志東、陳志西之合夥事業： ㈠稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約， 民法第667條第1項定有明文。合夥之成立，雖不以訂立書據 為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何 ，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能 不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之 成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互 約出資經營共同事業之客觀事實加以審認（最高法院105年 度台上字第1681號判決要旨參照）。經查： ⒈證人０００於本院到庭具結證稱：我在沙鹿菜市場開００商店，經 營服飾業；陳志聲是我的國中同學，陳志東與陳志聲是兄弟 ，都在菜市場，所以我都認識；陳志聲從國中開始到當兵回 來都有在丸志雞鴨行工作，他們家只要居住在一起的人，不 管男生、女生都要去丸志雞鴨行工作；我看到他們一家人都 有在幫忙，連嫁出去的妹妹都有回來幫忙，陳志聲在公所工 作時，例假日也都會回來幫忙；陳志聲在攤位上剁肉，他們 家每個成員在市場負責各自的工作，連姊妹都有（見本院卷 一第370至374頁）。證人０００於本院到庭具結證稱：我於68 年3月18日自雲林搬到沙鹿，我去菜市場買菜，因為丸志雞 鴨行在沙鹿名聲很大，我有看到陳志聲穿著中興大學的體育 服在攤位上剁雞鴨肉；我比較清楚有參與丸志雞鴨行經營的
是陳家的父母、其中一個妹妹、大哥（指陳志男）騎機車載 熟的雞鴨、四哥（指陳志北）及陳志聲；我在市場有看過陳 志東，沒有看過陳志政，陳志東是後來才看到的，也看過陳 志西在市場殺雞鴨（見本院卷一第375至378頁）。 ⒉證人０００於本院到庭具結證稱：我經營熱炒店，該店距離丸志 雞鴨行不超過300公尺；我從64年開始向丸志雞鴨行採購雞 鴨，因為我與陳志北是同學，所以向他們購買；我不知道丸 志雞鴨行是何人經營，但我去丸志雞鴨行時，都是老大陳志 男、老二陳志西、老三陳志東、老四陳志北在那邊，他們的 爸爸有時候會幫忙，媽媽都沒有，我沒有看過陳志聲在丸志 雞鴨行工作（見本院卷二第14至17頁）。證人即陳志東的００ ００到庭具結證稱：我在丸志雞鴨行的斜對面經營內衣、保養 品生意，距離丸志雞鴨行大約10公尺，這個舖位是登記在陳 志北名下，但租金是我在繳納；我尚未結婚前在工廠上班， 沒有去丸志雞鴨行幫忙，但結婚後我老公有去幫忙，我００００ ０於結婚前，從舊公有市場直到新公有市場都有在丸志雞鴨 行幫忙；剛開始是大哥、二哥、三哥在經營，陳志北本來在 鞋廠工作，後來鞋廠移往大陸，他就回來丸志雞鴨行幫忙， 但後來因自行創業，開小吃店，也離開丸志雞鴨行；陳志聲 在讀書階段，有空時會去幫忙，但他上班後就沒有去幫忙。 陳志政在當學生及當完兵後都有去幫忙，學照相後才沒有去 幫忙，但在年節也都要去幫忙（見本院卷二第18至23頁）。 ⒊陳志東、陳志西委任王瑞甫律師於109年3月10日寄發存證信 函通知陳志北關於丸志雞鴨行之合夥相關事宜（見本院卷一 第221至225頁），陳志北收受該存證信函後，回覆王瑞甫律 師表示：「…其中所提之丸志雞鴨行『合夥』之說，更覺奇怪 ，那來的合夥，什麼時候合夥，我們家雞鴨行自始就是父母 帶領全家大小一起經營，分工合作，努力拼，典型的家庭事 業，大家庭一家幾十口就靠這間店養大的，家父又是受日本 教育，日本精神，非常嚴格，早期生意又好，工作又多，忙 忙碌碌，老人家一聲令下，沒人敢怠惰，大人小孩全家總動 員，吃公開公，完全沒有支薪，賺到那、買到那，小孩讀書 ，讀到那、栽培到那，…」等語（見本院卷一第227頁）。 ⒋陳志西雖於原審到庭結證稱丸志雞鴨行為伊及陳志男、陳志 東、陳志北共同經營（見原審卷二第130頁反面）；及於本 院到庭具結證稱：丸志雞鴨行是我與陳志東開業，由我及陳 志東、陳志男經營，攤位是我去租的，因為我父母不殺生， 他們雖有幫忙照顧攤位，但是沒有參與經營；我開設丸志雞 鴨行時，陳志北剛入伍，退伍後去製鞋工廠工作幾個月，因 工作不習慣，所以在64或65年間才來店裡幫忙；另陳志聲當
時還在讀小學，不可能參與經營；陳志政在丸志雞鴨行忙的 時候有過去幫忙，他也開設照相館，且他經營照相館的利潤 與丸志雞鴨行的利潤是合在一起；０００在未出嫁前有在丸志 雞鴨行幫忙賣雞肉；因為大哥陳志男已經過世了，現在只有 我與陳志東在經營等語。惟陳志西另亦證稱：丸志雞鴨行自 61年經營迄今，我與陳志東、陳志男沒有就丸志雞鴨行的經 營分過錢，因為有賺錢就存起來，不想分散掉，最後就是想 買塊地建房子（指購買及興建臺中市○○區○○路000巷00○00○0 0○00○00○00○00號之房地）；丸志雞鴨行賺到的錢沒有分配 ，有需要如小孩子讀書，就從賺到的錢拿去用，組成小家庭 後只拿生活費，沒有支付薪資。丸志雞鴨行的盈餘由陳志東 拿去銀行存起來，小孩繳學費、住宿費或大筆支出就領出來 用；陳志北、陳志聲、陳志政及姊妹００、０００、０００、０００有 用丸志雞鴨行賺的錢，因為我在經營丸志雞鴨行時，他們都 還在讀書，都還需要用錢；在陳志北離開丸志雞鴨行及陳志 男過世後，我與陳志東並沒有約定如何分配經營丸志雞鴨行 的損益；陳志男過世時，我不清楚丸志雞鴨行有無進行清算 ；自61年迄今，陳家兄弟並沒有訂立任何書面契約處理丸志 雞鴨行的事業；陳志政退伍後要開照相館，而照相館的機器 很貴，他又沒有錢，就用丸志雞鴨行賺的錢拿去購買機器， 他說這樣照相館賺的錢與丸志雞鴨行賺的錢一樣，也拿出來 大家一起用，我沒有算過陳志政從丸志雞鴨行拿多少錢去經 營照相館，及照相館賺錢後拿多少錢給丸志雞鴨行，也不會 去算；用丸志雞鴨行賺的錢蓋的房子，陳志聲、陳志政也有 分到，因為大家是兄弟，所以就每人分一間；丸志雞鴨行並 沒有專屬的帳冊，就好像是個水庫，今年雨水多，水庫的水 就進的多，今年雨水少，水庫的水就進的就少等語（見本院 卷一第239至247頁）。
㈡０００與０００育有10名子女，即陳志男（長子）、陳志西（次子 ）、陳志東（三子）、陳志北（四子）、陳志聲（五子）、 陳志政（六子）、００（長女）、０００（次女）、０００（三女） 、０００（四女），此有其等之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷 三第118至122頁）。而長子陳志男為33年出生，四女０００為5 4年出生，10名子女間有約20歲之年齡差距。因此，於61年 間丸志雞鴨行草創階段，由年紀較長之陳志男、陳志西、陳 志東負責主要業務，即屬當然。而參諸前開證人之證述及陳 志北回覆王瑞甫律師之信函內容，可知陳志北於退伍後亦曾 在丸志雞鴨行工作，陳志聲、陳志政於就學期間及就業後之 假日亦會在丸志雞鴨行幫忙，姊妹０００、０００於婚前亦有在丸 志雞鴨行幫忙；且陳家兄弟姊妹之學費及生活費用等，均由
丸志雞鴨行的盈收支應；另以丸志雞鴨行之盈餘所購買重測 前斗抵小段285-2、286-5、670-1地號土地，暨在前開土地 上興建之門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00○00○00○00○00○00 ○00號建物（詳下述），亦有分配予陳志聲、陳志政、０００各 1戶，足見丸志雞鴨行應為陳家之家族事業，否則低度參與 或未曾參與丸志雞鴨行經營之家庭成員，如何亦能分受其盈 餘？再者，陳志東、陳志西雖主張丸志雞鴨行為其等與陳志 男、陳志北之合夥事業，但其等對該合夥事業係如何出資、 如何分配利益等，均未舉證以實其說；且丸志雞鴨行並無專 屬帳冊，亦未曾結算盈虧，此均與合夥契約大異其趣。因此 ，陳志東、陳志西上開主張，尚無可採。
二、系爭倉庫及騎樓非陳志男出資興建，陳聰賢等7人請求陳志 東、陳旻章、陳旻哲將系爭倉庫及騎樓騰空，並返還系爭Ａ 部分土地，為無理由：
㈠證人０００於原審到庭具結證稱：重測前斗抵小段285-37地號土 地於82年間辦理買賣登記及於84年間辦理分割登記，都是由 我辦理的，斗潭路36號建物於84年間辦理第一次登記，也是 我處理的；上開土地的買賣契約是我撰擬，買方代表是陳志 東，賣方是００００，買方由陳志東代表簽約並執行付款，辦理 登記時，陳志東提供七人的身份證給我，我就依照陳志東指 示登記為七人共有；購買土地的價款由陳志東把價金付給賣 方，據我所知，陳志東的家族有共同經營丸志雞鴨行，店舖 位在沙鹿公有市場裡面；83年將購買的3筆土地合併分割成7 筆，由右至左依序登記在陳志男、陳志西、陳志東、陳志北 、陳志聲、陳志政、０００名下；土地分割後才申請建照，在 這七筆土地上各蓋一棟三層樓透天厝，屋主也是分別登記在 這七人名下。斗潭路36號建物旁邊蓋倉庫的事我不曉得，但 最右邊是國有地，合併分割後不整齊，法定空地就算在這邊 ，所以陳志男分到的土地面積多出十幾坪等語（見原審卷二 第126至128頁）。由此可知，以陳志東名義購買之重測前斗 抵小段285-2、286-5、670-1地號土地，暨在前開土地上興 建之門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00○00○00○00○00○00○00 號等建物，係以丸志雞鴨行之盈餘出資購買及興建，而此亦 為兩造所不爭執，應可採信。
㈡937地號土地（重測前為斗抵小段285-37地號）於84年1月4 日以共有物分割為原因登記於陳志男名下，而坐落937地號 土地上之斗潭路36號建物，係於84年9月7日辦理第一次登記 於陳志男名下等情，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原 審卷一第40至41頁），堪信為真。又斗潭路36號建物係坐落 在937地號土地之西側，其東側經人加蓋鐵皮屋即系爭倉庫
及騎樓等情，業經原審於108年1月3日會同兩造至937地號土 地現場勘驗明確，並囑託臺中市清水地政事務所派員會同測 量，有勘驗筆錄、現場照片及臺中市清水地政事務所於108 年1月23日以清地二字第1080000896號函檢送之土地複丈成 果圖附卷足憑（見原審卷二第72至98頁），亦堪信為真。 ㈢陳聰賢等7人主張：系爭倉庫及騎樓未辦保存登記，係由陳志 男出資興建，應屬陳志男所有，陳志東、陳旻章、陳旻哲輪 流在系爭騎樓停放車牌號碼0000-00號、ABU-5161號、ABK-9 062號車輛，並在系爭倉庫堆放雜物，無權占有系爭倉庫及 騎樓。而陳志東、陳旻章、陳旻哲則辯稱：因斗潭路36號建 物之旁側有畸零地，故陳志東於84年間委託００００在該畸零地 上興建系爭倉庫及騎樓，且陳志男與陳志東、陳志西、陳志 北約定系爭倉庫及騎樓可作為兄弟姊妹及子孫使用，故其等 有權使用等語。經查：
⒈位在斗潭路36號建物東側之系爭倉庫及騎樓，為未辦保存登 記之增建物，為兩造所不爭執，堪予認定。而陳家購買之重 測前斗抵小段285-2、286-5、670-1地號土地，暨在前開土 地上興建之門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00○00○00○00○00○ 00○00號等建物，既係以丸志雞鴨行之盈餘出資購買及興建 ，已如前述，則位在斗潭路36號建物東側之系爭倉庫及騎樓 ，應係於同時期以丸志雞鴨行之盈餘所增建，較屬合理可信 。又因系爭倉庫及騎樓乃上開7棟建物以外之增建物，陳家6 兄弟及０００既然已各分得1棟房地，若將系爭倉庫及騎樓分歸 陳志男取得，有失公平，故其作為陳家公用之場所，亦合情 理。
⒉況且，陳志男在陳志聲告訴陳志東涉犯竊佔罪之臺灣臺中地 方檢察署（下稱臺中地檢署）107年度偵字第3460號案件偵 查中，於107年2月22日接受檢察官訊問時證稱：「（問：36 號旁邊鐵皮屋倉庫是否登記在你名下，是否陳志東出錢蓋的 ？）是登記在我名下，當時大家出錢大家一起用，但是我出 多少錢我已經忘記。（問：到底是何人出錢蓋鐵皮屋？）一 開始是大家一起出錢，說之後要一起用。」等語，此經本院 調取該偵查卷宗核閱屬實，並有附於原審卷之該偵訊筆錄影 本（外放）可資佐憑。
⒊陳志男生前於原審雖主張其於107年2月22日偵訊期日係陳述 系爭倉庫及騎樓自始即屬其所有，不同意陳志東等人使用等 語，偵訊筆錄記載內容並非陳志男之真意，故聲請調閱107 年2月22日偵訊期日之錄音。惟查：臺中地檢署107年度偵字 第3460號偵查案件於107年2月22日訊問期日之錄音檔案，經 原審勘驗結果，關於陳志男陳述部分，因音量過小及講話字
句不清楚，無法聽到陳志男之陳述，此有勘驗筆錄附卷可稽 （見原審卷二第110至111之1頁）。且陳志男於107年2月22 日接受檢察官訊問時，該訊問筆錄業經陳志男閱覽並在「受 訊問人」欄內簽名等情，有該訊問筆錄附卷可參（見該偵查 卷影本第42頁背面），則陳志男主張107年2月22日偵訊筆錄 記載內容非其真意乙節，尚非可採。。
⒋基上，堪認系爭倉庫及騎樓應是以丸志雞鴨行之盈餘出資興 建，並約定得由陳家兄弟（含０００）及其等子孫共同使用。 則陳志東、陳旻章、陳旻哲辯稱其等有權使用等語，堪予採 信。從而陳聰賢等7人主張系爭倉庫及騎樓為陳志男出資興 建，陳志東、陳旻章、陳旻哲係屬無權占有，其等應將系爭 倉庫及騎樓騰空，並將系爭倉庫及騎樓暨系爭Ａ部分土地返 還予陳聰賢等7人，於法未合，尚非可採。
三、四平街房地為陳志聲所有，陳志東、陳志西主張係借名登記 在陳志聲名下，其等並已終止系爭借名登記關係，陳志聲應 將四平街房地之所有權移轉登記為陳志東、陳志西公同共有 ，或陳志東等9人公同共有，為不可採；另陳志聲請求陳志 東、陳志政將四平街建物遷讓返還予陳志聲，及給付相當於 租金之不當得利273,623元，並自108年8月10日起至返還四 平街建物之日止按月給付相當租金之不當得利4,435元，為 有理由；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回： ㈠693地號土地（即重測前斗抵小段23-146地號）於74年6月21 日以買賣為原因登記於陳志聲名下，面積87平方公尺；另坐 落693地號土地及692地號土地（即重測前斗抵小段23-166地 號）上之建號427號（即重測前斗抵小段895建號）即門牌號 碼臺中市○○區○○街00○0號建物，於74年6月21日以買賣為原 因登記於陳志聲名下等情，有土地及建物登記謄本在卷可稽 （見原審卷一第42、43頁；本院卷二第143、145頁），堪認 為真。
㈡證人０００（即０００）於本院到庭具結證稱：原審卷第69至72頁 之不動產買賣契約書上「０００」的簽名是我簽的，該契約書 的買賣標的物是四平街房地；當初是陳志東與我接洽，買賣 價金也是陳志東交給我；契約簽訂過程中，陳志聲並未與我 接洽；陳志東沒有向我提過四平街房地要登記給何人等語（ 見本院卷一第362至365頁）。參諸證人０００於原審具結證稱 ：四平街房地是用丸志雞鴨行賺的錢買的，但不知道為何登 記在陳志聲名下（見原審卷二第133頁）；證人陳志西證稱 ：四平街房地是以經營丸志雞鴨行賺的錢購買的，當時是為 了要做倉庫使用，有二台大冰箱放在裡面（見本院卷一第24 2頁）；證人００證稱：因為丸志雞鴨行缺倉庫，所以用丸志
雞鴨行賺的錢購買四平街房地，一樓做為丸志雞鴨行的倉庫 ，四平街房地登記給陳志聲，但不知道原因（見本院卷二第 20頁），堪認四平街房地是陳志東於74年間以陳家經營丸志 雞鴨行賺取之資金所購買，並登記在陳志聲名下。 ㈢陳志東、陳志西雖主張丸志雞鴨行為其合夥之事業，四平街 房地是以丸志雞鴨行賺得之資金所購買，故為其等之合夥財 產或屬家族財產，並借名登記在陳志聲名下。惟查： ⒈丸志雞鴨行為陳家之家族事業，並非陳志東、陳志西之合夥 事業，詳如前述。
⒉借名登記契約雖為我國實務所承認之無名契約，但基本上係 屬名實悖離之法律行為，若廣泛承認，無異助長人頭文化之 社會風氣。而當事人會成立反於外觀事實之借名登記契約， 必有其合理而明確之動機及目的，否則以最高法院就出名人 處分借名登記物係採有權處分說之實務見解（106年度第3次 民事庭會議決議參照），借名人亦負有相當之法律風險。系 爭四平街房地雖係以丸志雞鴨行賺得之資金所購買，然參諸 原審卷二第142頁之「陳家財產歸屬表」所示，陳家除於74 年間購買而登記在陳志聲名下之四平街房地外，尚有68年間 購買而登記在陳志男、陳志東名下之沙鹿鎮鎮南路房地，84 年間興建完成之上開斗潭路36號等7戶房地，78年間購買而