臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第625號
上 訴 人
即 被 告 宋羅魂
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第2067號中華民國110年2月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22193號、109年度偵
字第22578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋羅魂前於民國99年間，因違反戶籍法等案件，經臺灣高等 法院以103年度上訴字第2740號判決判處罪刑，並就得易科 罰金各罪、不得易科罰金各罪，均定應執行有期徒刑2年確 定；於101年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣 桃園地方法院以101年度訴字第1000號判決分別判處有期徒 刑1年8月、7月，定應執行有期徒刑2年確定。其所犯各罪， 嗣經臺灣高等法院以104年度聲字第3441號裁定定應執行有 期徒刑5年10月確定。宋羅魂先行入監執行違反毒品危害防 制條例等案件，於103年5月6日縮短刑期假釋出監付保護管 束，迄103年11月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；餘部 分則於104年9月5日入監執行，俟106年8月14日縮短刑期假 釋出監付保護管束，迄108年11月18日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢。
二、宋羅魂明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法 販賣，竟與彭威翔共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之各 別犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠彭威翔於109年5月22日凌晨1、2時許，以通訊軟體「FaceTim e」與林晁煜議定毒品交易細節後，將交易時地、品項、價 金告知宋羅魂，宋羅魂即依指示在位於臺中市○○區○○路0段0 0號「ＯＯ商務飯店」對面之停車場，自彭威翔於109年5月20 日交付、其藏放於車牌號碼0000-00號車輛後車廂之300包毒 咖啡包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮、硝甲西泮成分）中，取出100包交付與林晁煜，
並向林晁煜收取價金新臺幣（下同）20,000元，嗣將20,000 元存入彭威翔指定之不詳金融帳戶，而以此方式共同販賣第 三級毒品。
㈡彭威翔於109年5月24日凌晨1、2時許，以「FaceTime」與林 晁煜議定毒品交易細節後，將交易時地、品項、價金告知宋 羅魂，宋羅魂即依指示於同日凌晨2時44分許，在位於上址 之「華登商務飯店」對面停車場，自上述剩餘之200包毒咖 啡包中，取出100包交付與林晁煜，並向林晁煜收取價金20, 000元，再依彭威翔指示在臺中市○○○○○○○○○○交岔路口，將 價金全數交付與彭威翔，而以此方式共同販賣第三級毒品。 ㈢彭威翔於109年5月26日凌晨1、2時許，以「FaceTime」與林 晁煜議定毒品交易細節後，將交易時地、品項、價金告知宋 羅魂，宋羅魂即依指示於同日凌晨2時4分許，在位於上址之 「ＯＯ商務飯店」對面停車場，將上述剩餘之100包毒咖啡包 交付與林晁煜，並向林晁煜收取價金20,000元，再依彭威翔 指示在臺中市○○○○○○○○○路交岔路口，將價金全數交付與彭 威翔，而以此方式共同販賣第三級毒品。嗣警方於109年5月 26日下午5時30分許，持原審法院核發之搜索票前往林晁煜 位於臺中市○○○○○○○○OOOＯOＯＯO之住處執行搜索，扣得毒咖啡 包80包（林晁煜所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經臺灣臺中地 方檢察署檢察官提起公訴），自林晁煜供述知悉其毒品來源 係宋羅魂，警方再持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票 ，於109年7月17日下午1時40分，在臺中市○○區○○路0段000 號7樓之1拘獲宋羅魂，徵得其同意搜索該處後，扣得如附表 一所示行動電話，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5規定甚明。本判決以下所引用上訴人即被告（下稱被 告）宋羅魂以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及 其辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均 未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無 違法不當，認以之作為證據屬適當，故有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本 案以下所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯 罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公 務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之 情事，自應認均具有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（見偵22193卷第25至28頁、第164至167頁、第208 頁，聲羈卷第20至21頁，原審卷第42至43頁、第129頁、第1 61至162頁、本院卷第68、110頁），核與證人林晁煜於警詢 之證述相符（見偵22193卷第35至38頁、第42至43頁），並 有監視器畫面截圖在卷可稽（見偵22193卷第129至131頁） ，又於林晁煜住處扣得之毒咖啡包經檢驗後，含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成 分一情，亦有衛生福利部草屯療養院109年5月27日草療鑑字 第1090500506號鑑驗書1紙可供參照（見偵22193卷第125頁 ），據此足認被告之自白與事實相符，應堪採信。次查，毒 品危害防制條例對於販毒行為之處罰極重，且毒品價格昂貴 ，取得不易，參以被告及共犯彭威翔與購毒者林晁昱並非至 親故舊，苟無利得，被告等人當無甘冒重典而買賣毒品之理 ，是被告與彭威翔共同販賣毒品，其主觀上具有營利意圖， 應無疑義。被告辯稱其無抽成云云，應係卸責之詞，要無可 採。是本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第1項、第 11條分別定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年 7月15日施行，第4條第3項修正前原規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以 下罰金」，修正後改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，罰金刑 於修正後有所提高；第17條第2項原規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，修正後規定對減刑要件趨於嚴格。是被告行為後法
律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前規定有利於被 告，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例相關規定 。
㈡核被告如事實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。 ㈢被告與彭威翔就上述販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈣被告所犯3次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈤被告有上揭「事實」欄所載前科紀錄及執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯 ；參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前科 （僅限於違反戶籍法等案件）與本案之罪質雖不同，然均為 故意犯罪，且本院審酌被告曾有違反毒品危害防制條例之前 案紀錄，可見本案販賣毒品犯行並非一時失慮、偶然之犯罪 ，足見行為人有其特別惡性，且前罪之執行無成效，對於刑 罰之反應力顯然薄弱，倘加重其刑，並依後述規定減輕其刑 後，科以最低度刑，核無使被告所受之處罰超過其應負擔之 罪責，造成其人身自由遭受過苛侵害之情形，故本案所犯之 罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原 則。
㈥被告就上述販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中始終自白 不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
㈦本件並未因被告供述而查獲其毒品來源即共犯彭威翔，業據 證人即臺中市政府警察局第六分局偵查隊小隊長黃名禮於本 院審理時到庭證述明確（見本院卷第116頁），被告所犯本 案各罪自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 或免除其刑。
㈧被告所犯3罪，同具刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。 ㈨被告及其辯護人均請求依刑法第59條規定就本案犯行均酌減 其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判 上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最 高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本案被告家 中經濟勉持，有一名年幼子女及年邁母親須扶養之家庭狀況 固堪憐，被告陳稱其從事正當工作賺錢養家之犯後態度尚可
，然被告陳述其高中肄業之智識程度，且曾有毒品犯罪前科 ，自知悉毒品為政府法令所嚴禁，應無不諳法律，一時失慮 而觸犯刑典之情形，且被告明知毒品流通散布市面，對國人 健康、社會安寧勢將產生重大危害，卻仍3次販賣數量各為1 00包之毒咖啡包與林晁煜，情節非輕，比較被告犯罪情狀及 販賣第三級毒品罪法定最低刑度（販賣第三級毒品罪依上開 規定加重、減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3年7月），經 審酌後難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以 宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故無適用刑法第 59條規定之餘地。被告及其辯護人此部分請求，尚屬無據。四、原審審理結果，認被告上開犯行事證明確，而適用修正前毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制 條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條 、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告明知毒品若 流通散布於市面，對我國社會安寧秩序及國人身心健康將造 成重大危害，政府三令五申禁絕毒品交易，卻仍意圖營利而 販賣第三級毒品，助長毒品散布流通，惡性非輕，並考量被 告各次販賣毒品數量均為毒咖啡包100包、交易金額皆為20, 000元，數量非少，犯罪情節嚴重，然販賣對象僅林晁煜1人 ，範圍不廣，以及犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告 學歷為高中肄業、職業為臨時工、未婚、育有1女、經濟狀 況勉持等一切情狀，分別量處被告如附表二「罪名及宣告刑 」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月。就沒收 部分，敘明：扣案如附表一所示行動電話，係被告所有，持 以與彭威翔聯繫，以遂行本案各次販賣第三級毒品犯行一情 ，業據被告於偵查、原審審理時陳述明確（見偵22193卷第1 64至165頁、原審卷第158頁、第161頁），故應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第三級毒 品罪刑項下宣告沒收。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦 堪認妥適，自可維持。被告上訴，指摘原判決依累犯加重其 刑不當，及所定應執行刑過重，並請求依刑法第59條酌減其 刑，其供出毒品來源因而查獲，應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑云云。然被告所犯本案各罪構成累犯 ，並應依法加重其刑，已如前述。原判決認被告成立累犯， 應依刑法第47條第1項加重其刑，業已詳敘其理由，核與累 犯之立法目的及司法院大法官釋字第775號解釋意旨無違， 符合罪刑相當原則，自難指為不當。又原審斟酌被告有上開 刑之加重、減輕事由，依刑法第57條規定具體審酌上述各情 ，而量處被告如附表二所示之刑，衡諸各罪之科刑均接近法 定刑經加重、減輕後之最低度刑，顯屬從輕處罰。被告經查
獲後，雖曾提供情資予警方追查其所稱之毒品來源，此僅屬 被告犯後態度之範疇，尚非法定刑罰減輕事由，自難認可依 此邀獲較輕之刑典。原審就被告所犯3次販賣第三級毒品罪 ，均科處有期徒刑3年10月（如附表二所示），而於各罪宣 告刑最長者即有期徒刑3年10月以上，各宣告刑合併刑期即 有期徒刑11年6月以下，酌定應執行刑，符合刑法第51條第5 款所定之外部性界限，且其所定應執行刑係以3年10月有期 徒刑僅加上8月有期徒刑而定之，已予被告相當大之刑罰折 扣，審酌被告本案犯罪雖屬同類型犯罪，侵害法益同一，然 其各次犯罪時間密接，具有關聯性，顯非屬偶發性犯罪，反 映出被告之法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與 犯罪傾向，應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規 範之行為，原審所定應執行刑，核無違反法律之目的及法律 秩序之理念所在，屬法院裁量職權之適法行使，亦符合比例 原則、公平正義原則，尚無瑕疵可指。是被告指摘原判決依 累犯加重其刑不當，及所定應執行刑過重云云，並無可採。 又本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯，而 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地 ，亦無適用刑法第59條規定酌減其刑之情形，均詳述如前， 是被告請求依上述規定減輕其刑，難認有據。從而，被告之 上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
物 品 名 稱 數量 備 註 行動電話 1支 廠牌：蘋果、內含門號為0000-000000之SIM卡1張。
附表二：
犯罪事實 罪名及宣告刑 如「犯罪事實」欄㈠所示 宋羅魂共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一所示之物，沒收。 如「犯罪事實」欄㈡所示 宋羅魂共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一所示之物，沒收。 如「犯罪事實」欄㈢所示 宋羅魂共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一所示之物，沒收。