臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第407號
上 訴 人 信享企業有限公司
法定代理人 鄒正仁
訴訟代理人 吳麒律師
被上訴人 延昌鋼鐵有限公司
法定代理人 許雪美
訴訟代理人 楊思勤律師
複代理人 林達傑律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國110年2月
2日臺灣士林地方法院109年度訴字第2080號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於110年6月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人於原審依兩造民國71年9月13日簽訂合同書（下稱系 爭合同書）第6條約定，請求被上訴人返還投資款新臺幣（ 下同）50萬元本息，及依系爭合同書第3條約定、民法消費 借貸法律關係請求被上訴人清償借款50萬元本息（見原審卷 第12-16頁），嗣於本院審理時追加依系爭合同書第5條約定 （依系爭合同書條號記載，上訴人誤載為第6條，詳後述， 見本院卷第93、101頁）請求被上訴人給付51萬元本息之盈 餘分配，並為被上訴人所同意（見同上卷第93-95、125頁） ，依民事訴訟法第446條第1項前段反義解釋，應予准許。二、上訴人主張：兩造為共同發展事業，於71年9月13日簽訂系 爭合同書，約定伊出資50萬元投資被上訴人（下稱系爭投資 款），並借款50萬元予被上訴人（下稱系爭借款），伊已於 簽約時當場交付100萬元予被上訴人。嗣伊於109年8月6日寄 發存證信函予被上訴人，表示不再繼續投資，催告其於函到 翌日起1個月，依系爭合同書第6條約定，返還系爭投資款50 萬元，並返還系爭借款50萬元，及依系爭合同書第3條約定 ，給付自71年10月13日起至清償日止，按年息8.4%計算之利 息，被上訴人於109年8月7日收受上開存證信函，迄今仍未 給付，爰依系爭合同書第6條約定，請求被上訴人返還系爭 投資款50萬元本息；依民法消費借貸法律關係、系爭合同書 第3條約定，請求被上訴人返還系爭借款50萬元本息，另追
加依系爭合同書第5條約定，請求被上訴人給付51萬元本息 之盈餘分配款等語。
三、被上訴人則以：伊雖於71年9月13日由訴外人即伊法定代理 人許雪美配偶劉煥標與上訴人法定代理人鄒正仁簽訂系爭合 同書，約定由上訴人出資50萬元投資伊，另借款50萬元予伊 ，惟上訴人始終未將系爭投資款、借款交付予伊，有違要物 契約性質，不得向伊請求返還系爭投資款50萬元、借款50萬 元及給付約定借款利息、分配盈餘。倘鄒正仁於30年前有當 場交付100萬元之事實，該數目於71年間非小，卻未要求劉 煥標出具收據，且從未依系爭合同書第3條約定請求伊按月 結清利息，均與常理有違。另系爭合同書係於71年9月13日 簽訂，迄今已30餘年，其請求權已罹於時效消滅等語，資為 抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴及 追加之訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算利息。
㈢被上訴人應給付上訴人50萬元，及自71年10月13日起至清償 日止，按年息8.4%計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人51萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算利息（追加之訴部分）。 被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、上訴人主張兩造於71年9月13日簽訂系爭合同書，約定由其 出資50萬元投資被上訴人，並借款50萬元予被上訴人，復約 定借款利息每月以0.7分計算（每月結清），投資之盈餘、 紅利由兩造斟酌分配等語，業據其提出系爭合同書為證，且 為被上訴人所不爭執（見原審卷第18、20頁、本院卷第99-1 01、74頁），堪認屬實。
六、上訴人復主張其已於簽訂系爭合同書當場交付100萬元予被 上訴人，嗣其無意繼續投資，遂以存證信函催告被上訴人於 函到翌日起1個月，返還系爭投資款、借款本息，惟被上訴 人置之不理，爰依系爭合同書第6條、第3條約定及民法消費 借貸法律關係，請求被上訴人給付系爭投資款50萬元及法定 遲延利息、系爭借款50萬元及約定利息，並追加依系爭合同 書第5條約定，請求被上訴人給付盈餘分配51萬元及法定遲 延利息等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以
證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未 能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在 （最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。本件被 上訴人不爭執與上訴人簽訂系爭合同書之事實，惟抗辯上訴 人並未依約交付系爭投資款50萬元及系爭借款50萬元等語， 是依上開說明，自應由上訴人就其交付上述100萬元予被上 訴人之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張其已交付100萬元予被上訴人，無非是以系爭合同 書之文義為其主要論據（見原審卷第80、96頁、本院卷第39 頁），惟依上訴人所援引系爭合同書第3條約定：「另伍拾 萬元正『是以』暫借甲方（即被上訴人）週轉金方式」之文義 ，對照系爭合同書第2條約定：「為共同發展事業，乙方（ 即上訴人）出資新臺幣伍拾萬元正投資延昌鋼鐵有限公司（ 即被上訴人）。」及第4條約定（系爭合同書誤編條號為第3 條）：「乙方觀察一段時間後，如果有意再增加投資時，則 將以暫借甲方伍拾萬元轉入投資」等語（見本院卷第99頁） ，可知兩造約定由上訴人出資50萬元投資被上訴人，並借款 50萬元予被上訴人，倘上訴人日後有意增加投資，則兩造同 意由上訴人將暫借被上訴人之50萬元轉為投資款，上開系爭 合同書第3條文義僅足證明兩造如何約定將上訴人欲出資之1 00萬元，其中50萬元先以成立消費借貸關係之方式為之，尚 不足證明上訴人已經交付被上訴人100萬元之事實。是上訴 人主張若僅為單純之契約約定而尚未履行，文字當不會強調 「『是以』暫借甲方週轉金方式」云云（見同上卷第99頁）， 並非可取。
㈢況且，兩造以系爭合同書第3條約定：「另伍拾萬元正是以暫 借甲方（即被上訴人）週轉金方式，每月以零點柒分利息計 算（利息每月結清）」（見本院卷第99頁），倘上訴人交付 被上訴人100萬元乙情屬實，被上訴人自應依約按月給付上 訴人上開約定之利息，惟上訴人自陳被上訴人自71年9月13 日簽訂迄今，從未有依約交付利息之事實（見同上卷第75頁 、原審卷第14頁），而上訴人除提起本件請求外，未見其主
張過去曾向被上訴人請求按月結清利息之事實，則依上訴人 主張，其於71年間借款50萬元予被上訴人，按當時幣值計算 非屬少數，卻任令被上訴人長達近40年之時間未依約按月結 清利息，此情顯與事理有違，難以採信。是上訴人主張其已 依約交付系爭投資款、借款合計100萬元予被上訴人云云， 不足為憑。
㈣上訴人復主張其雖無交付100萬元予被上訴人之資金流向證明 ，但係因當時其將作生意之收入放在保險箱內，被上訴人當 時法定代理人劉煥標來簽系爭合同書時，其自保險箱內取出 該100萬元云云，並提出其保險箱外觀照片為證（見本院卷 第125、129頁），惟該保險箱外觀照片顯然不足以證明上訴 人於系爭合同書簽訂時，自其中取出100萬元並交付被上訴 人之事實，復經被上訴人否認在卷，本院自無從遽憑之為有 利上訴人之認定。又上訴人稱可由其法定代理人女兒鄒其豫 證明當場目睹其交付100萬元予被上訴人之事實（見同上卷 第59、75頁），惟該證人既係上訴人法定代理人女兒，其間 情誼自非尋常，利害關係頗切，因此，所為證詞自須輔以其 他事證以佐其實，然上訴人所提出上開證明方法均非可採， 已如前述，是本院認為縱以鄒其豫為證人加以調查，亦不足 影響本件結果，並無調查必要。上訴人雖復聲請訊問當事人 即被上訴人原法定代理人劉煥標（許雪美之配偶），以證明 其交付上述100萬元予被上訴人之事實（見同上卷第59、95 頁），惟民事訴訟法第367條之1規定，法院認有必要時，得 依職權訊問當事人，其目的係為協助法官發現真實及促進訴 訟，進而達到審理集中化之目標，而劉煥標既為被上訴人原 法定代理人，並為現法定代理人許雪美之配偶，且被上訴人 否認上訴人本件請求，已如前述，可認劉煥標之陳述無助於 發現真實與促進訴訟，自無傳訊必要。
㈤至上訴人主張被上訴人於新北市汐止區調解委員會調解時， 並未否認收受上開100萬元，僅稱早已清償云云，並提出調 解不成立證明書為證（見原審卷第84頁），且聲請訊問證人 即調解委員詹喜子，惟依上述證明書記載，該件調解之聲請 人為鄒正仁，相對人為許雪美，並非兩造當事人，已難認被 上訴人於調解程序中有何自認之事實。況調解程序中，當事 人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採 為裁判之基礎，此觀之民事訴訟法第422條規定即明，縱上 訴人上開主張屬實，亦不得採為判決之基礎，是其聲請訊問 證人即調解委員詹喜子，亦無必要，併此敘明。 ㈥綜上，上訴人未能證明交付系爭投資款50萬元予被上訴人之 事實，則其依系爭合同書第6條約定，主張其無意續為投資
，請求返還系爭投資款50萬元及法定遲延利息云云，即屬無 據。又上訴人未能證明交付系爭借款50萬元予被上訴人，揆 諸首揭說明，兩造間並未成立該50萬元之消費借貸關係，則 其依民法消費借貸法律關係及系爭合同書第3條約定，請求 被上訴人給付50萬元及約定利息云云，亦非有據。 ㈦再按「盈餘、紅利由甲乙雙方斟酌分配」，為系爭合同書第5 條所明定（見本院卷第101頁），上訴人雖依上開約定請求 被上訴人給付盈餘分配51萬元，惟上訴人並未證明其已依約 交付系爭投資款予被上訴人，業如前述，難認兩造約定之共 同發展事業已因上訴人提出系爭投資款而開始進行，上訴人 自不得行使系爭合同書所約定之盈餘分配請求權，況且，上 訴人並未證明兩造約定之共同發展事業已發生盈餘，遑論業 經兩造依上開約定進行分配，上訴人此部分請求復據被上訴 人否認在案，則上訴人請求被上訴人給付盈餘分配51萬元及 法定遲延利息云云，顯非可採。
七、從而，上訴人系爭合同書第6條、第3條約定及民法消費借貸 法律關係，請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息；請求被上訴人給 付50萬元，及自71年10月13日起至清償日止，按年息8.4%計 算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依系爭合同書第 5條約定，請求被上訴人給付盈餘分配51萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息部分，亦為 無理由，併予駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊 或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷
法 官 范明達
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日 書記官 余姿慧
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