臺灣高等法院民事判決
103年度重上字第741號
上 訴 人 吳信雄（即吳陳玉葉之繼承人）
訴訟代理人 李鳴翱律師
複代理人 李慧君律師
上 訴 人 吳信宏（即吳陳玉葉之繼承人）
吳美君（即吳陳玉葉之繼承人）
兼上三人
訴訟代理人 吳佳玲（即吳陳玉葉之繼承人）
視同上訴人 吳寶月（即吳陳玉葉之繼承人）
吳珏(即吳陳玉葉之繼承人)
上二人共同
訴訟代理人 陳惠音
被上訴人 吳信德
訴訟代理人 陳培芬律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年7
月2日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第906號第一審判決提起
上訴，並為訴之擴張，本院於110年5月11日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人丙○○、乙○○、戊○○、甲○○及視同上訴人己○○、庚○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。查吳陳玉葉於原審對被上訴人提起本件訴訟，嗣 於原審判決前即身故，由其子女乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、 己○○以繼承人之身分承受訴訟。原審判決後，乙○○、戊○○、 丙○○、甲○○（下稱乙○○等4人）提起上訴，因訴訟標的屬公 同共有權利，全體繼承人有合一確定之必要，為固有必要共 同訴訟，乙○○等4人提起本件上訴，在客觀上係有利益於共
同訴訟人，其效力自及於未上訴之己○○，爰將己○○併列為視 同上訴人。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 事訴訟法第451條第1、2項亦著有規定。查吳陳玉葉之繼承 人除乙○○等4人及己○○外，另有代位繼承人庚○（下與乙○○等 4人、己○○合稱上訴人），業經本院108年度家上更一字第5 號確定判決認定在案（見本院卷㈣第167-176頁、卷㈢第211、 212、215-216頁）。庚○乃於本院聲明承受訴訟（見本院卷㈢ 第154-156頁），合於民事訴訟法第168條、第175條第1項規 定，應予准許。又原審未命庚○承受訴訟即逕予判決，訴訟 程序有重大瑕疵，兩造已同意由本院就本件為裁判（見本院 卷㈢第232頁），爰由本院依前引規定自為判決。三、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查吳陳玉葉於 原審請求被上訴人應給付新臺幣（下同）2,968,731元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，嗣上訴人於本院擴張請求被上訴人應另給付12,210,000元 本息（見本院卷㈣第78、132頁），核屬擴張應受判決事項之 聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：乙○○等4人、己○○及被上訴人均為吳忠隆 與吳陳玉葉之子女，如附表所示房地（下稱系爭房地）為吳 忠隆之父親吳自煌於44年間購買，嗣由吳自煌於56年間贈與 吳陳玉葉，再由吳陳玉葉借名登記於乙○○與被上訴人名下， 應有部分各1/2。吳陳玉葉前以起訴狀繕本之送達向被上訴 人為終止借名登記契約之意思表示，爰依繼承之法律關係、 民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分 1/2移轉登記予上訴人公同共有（見原審卷㈠第125頁背面） ，另請求確認被上訴人就系爭房屋（範圍如附件鑑定圖所示 ）應有部分1/2之事實上處分權不存在。又系爭房屋為吳陳 玉葉所有，向由吳陳玉葉出租收益，租金則匯入被上訴人在 國泰世華銀行三民分行開立之帳戶（下稱系爭帳戶）內，詎 被上訴人於99年間將系爭帳戶辦理掛失止付，致吳陳玉葉無 法領用系爭帳戶內之768,731元，受有損害；且被上訴人自9 9年3月起禁止房客宜盛當鋪（原名日盛當鋪）承租系爭房屋 ，致吳陳玉葉及伊等未能收取99年3月至100年10月間之租金
220萬元（11萬元×20個月），及100年11月至110年1月間之 租金12,210,000元（11萬元×111個月），爰依繼承之法律關 係、類推適用民法第541條第1項、民法第179條、第184條第 1項規定（見原審卷㈠第229頁背面），請求被上訴人給付2,9 68,731元（76,8731＋2,200,000＝2,968,731）、12,210,000 元本息等語。
二、被上訴人則抗辯：系爭房地應有部分1/2為吳自煌贈與伊， 伊與吳陳玉葉間並無借名登記契約存在，吳陳玉葉本無權就 系爭房屋使用收益，況系爭房屋在99年3月至100年10月間係 因整修無法出租，上訴人請求伊賠償租金損失，並無理由等 語。
三、原審為乙○○等4人、己○○敗訴之判決，上訴人提起上訴，並 擴張請求金額，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭 土地應有部分1/2，移轉登記予上訴人公同共有；㈢確認被上 訴人就系爭房屋（範圍如附件鑑定圖所示）應有部分1/2之 事實上處分權不存在；㈣被上訴人應給付上訴人2,698,731元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；㈤被上訴人應另給付上訴人12,210,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈥前 二項聲明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠吳忠隆為吳自煌之子、吳陳玉葉為吳自煌之外甥女（見原審 調字卷第11頁、卷㈢第83頁戶籍謄本）。
㈡吳自煌於44年3月15日向訴外人吳思購買系爭房地，價金53,5 00元（見原審調字卷第34頁收據、卷㈠第100-101頁杜賣證書 ）。
㈢吳思於44年7月18日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登 記予吳自煌（見原審調字卷第18頁）。
㈣吳忠隆與吳陳玉葉於48年2月25日結婚，乙○○等4人、己○○及 被上訴人（原名吳信福，97年7月11日改名）均為吳忠隆、 吳陳玉葉之子女（見原審卷㈡第136-142頁戶籍謄本）；庚○ 為被上訴人之子（見本院卷㈢第156頁戶籍謄本）。 ㈤吳自煌於56年12月13日以贈與為原因，將系爭土地移轉所有 權登記予被上訴人、乙○○，應有部分各1/2（見原審調字卷 第7頁）。
㈥系爭房屋為未辦理保存登記之建物，原登記納稅義務人為吳 自煌，嗣變更為乙○○（見原審卷㈠第25、102頁）。 ㈦吳自煌、吳忠隆分別於67年11月2日、94年6月15日過世（見
原審調字卷第11頁、卷㈡第136頁）。
㈧乙○○於97年7月30日申報契稅，變更系爭房屋之納稅義務人為 乙○○與被上訴人，持分各1/2（見原審卷㈠第23-25頁）。 ㈨吳陳玉葉於102年4月25日過世（見原審卷㈡第136頁）。五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年 台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查 上訴人主張系爭房地為吳陳玉葉所有，借名登記於乙○○、被 上訴人名下，應有部分各1/2，吳陳玉葉已終止與被上訴人 之借名登記契約等情，為被上訴人所否認，則系爭房地應有 部分1/2之權利歸屬即不明確，致使上訴人在法律上之地位 及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予 以除去，依上說明，上訴人提起確認之訴即有確認利益，合 先敘明。
六、兩造均同認系爭房地為吳自煌於44年間向吳思購買，吳思並 於同年間將系爭土地所有權移轉登記予吳自煌，並由吳自煌 登記為系爭房屋之納稅義務人等事實（參見兩造不爭執之事 項㈡、㈢、㈥），顯見吳自煌原為系爭房地之所有權人。上訴 人主張吳自煌已於56年間將系爭房地贈與吳陳玉葉，吳陳玉 葉嗣將之借名登記予乙○○與被上訴人（應有部分各1/2）云 云（見本院卷㈡第159頁、卷㈣第128頁），為被上訴人所否認 ，自應責由上訴人就吳陳玉葉已受贈系爭房地、嗣將系爭房 地借名登記予乙○○與被上訴人等利己事實，盡舉證之責。經 查：
㈠上訴人並未舉證證明吳自煌贈與吳陳玉葉系爭房地： 上訴人主張吳陳玉葉受贈系爭房地，乃以吳自煌之資力不足 以支付系爭房地之價金，故向他人借款支應，吳陳玉葉曾代 吳自煌清償借款、稅金等債務，避免系爭房地遭拍賣，吳自 煌感念吳陳玉葉對家庭之付出，方贈與系爭房地等語，為其 論據（見本院卷㈡第158-159頁），並提出吳思出具之價金收 據、繳稅單據為證（見原審調字卷第34頁、卷㈠第199-200頁 ）。本院基於下列事證，認上訴人之主張並非可採： ⒈吳陳玉葉對於其有代償吳自煌之欠款而取回借據乙節，並未 提出任何借據以實其說，自非可信。且吳陳玉葉係於吳自煌 購買系爭房地將近4年後方與吳忠隆結婚（參見兩造不爭執
之事項㈡、㈣），應未參與吳自煌購買系爭房地相關事宜，可 認吳思出具之價金收據與吳陳玉葉無關。至其雖於訴訟中提 出吳思出具之價金收據，實有可能係吳自煌死後遺物由吳陳 玉葉保管，無從認定該收據係吳自煌生前所交付，尚未能執 此斷言吳陳玉葉有為吳自煌清償購買系爭房地之價金或代償 吳自煌向他人之借款債務。
⒉吳陳玉葉雖曾為申一織造廠員工，於44年至48年間在福華毛 紡織染廠工作，每月薪資為360元至420元之間，此為兩造所 不爭（見原審卷㈢第95頁），並有勞工保險被保險人投保資 料表可參（見原審調字卷第19頁），然當時其既未與吳忠隆 結婚，衡情其在婚前即代替夫家償還吳自煌向他人借款之可 能性極低。再者，證人即吳陳玉葉之弟陳遊界、陳宗男分別 證述：吳陳玉葉要去上班前要換2、3班公車，每天要2元， 所以每月要花60多元，她賺的錢剩下都拿回家作家用，她結 婚後沒有多久就沒有工作了（見原審卷㈡第88頁）；吳陳玉 葉婚前工作有拿錢回家等語（見原審卷㈡第336頁背面），實 與早年社會經濟狀況普遍不佳，未婚子女輒需以工作所得貼 補家用等情相符，則吳陳玉葉是否確有積蓄可借吳自煌購屋 ，亦有疑義。
⒊吳自煌於56年退休前為菸酒公賣局松山菸場員工（見原審卷㈠ 第253-254頁菸酒公賣局松山菸場工人調查卡），縱其收入 不高，然非無職業及穩定收入。況陳遊界另證述：吳自煌是 伊二舅，系爭房地是44年買的，吳自煌用錢一次買清，他買 了一間房子很高興，跟伊母親說，他買了一間房子是一、二 樓都買清了，都沒有跟別人借錢；吳自煌買系爭房地沒有跟 吳陳玉葉借錢，跟吳陳玉葉也完全沒有金錢往來等語（見原 審卷㈡第88頁），核與證人即吳自煌之養女吳美女證稱：伊 小時候曾被吳自煌收養，有去他家住過，小時候聽親戚及父 母說吳自煌很有錢，有聽父母說系爭房地是吳自煌買的等語 相合（見原審卷㈢第53-54頁），應屬可信，益證吳自煌非無 購買系爭房地之資力，尚難採信上訴人所稱吳自煌需向他人 借款以支付價金之說詞。
⒋又吳陳玉葉與吳忠隆在結婚當年即48年8月即生下長女己○○， 之後連續於49、51、53、55、56年生育乙○○、戊○○、被上訴 人、甲○○、丙○○等子女（見原審卷㈡第136-142頁戶籍謄本） ，且依兩人之戶口名簿職業欄記載（見原審卷㈠第256頁）， 吳忠隆為東隆腳踏車店東，吳陳玉葉為家庭管理，復參酌證 人陳遊界表示吳陳玉葉於結婚後不久即無工作，與吳陳玉葉 之勞工保險被保險人投保資料表顯示，其於48年11月14日退 保後迄77年4月13日始有投保桃園縣中藥製造業職業工會之
紀錄相符（見原審調字卷第19頁背面），堪認吳陳玉葉之全 家生活家計並非其一人所能負擔，則其在無吳忠隆或吳自煌 協助之情形下，是否有獨自出資繳納系爭房地相關稅捐之能 力，非無疑問。上訴人雖主張吳陳玉葉為東隆腳踏車之實際 經營者，然與證人陳遊界所述：當時腳踏車店是吳忠隆夫妻 在經營等情（見原審卷㈡第89頁）不符，且證人即吳自煌之 姪吳水欽亦證述：吳忠隆好像有去修理腳踏車，之後以他父 親的店面開了一個腳踏車行等語（見原審卷㈠第300頁背面） ，自難認上訴人前開主張屬實。從而，縱使吳陳玉葉持有51 年間繳清系爭房地46年至48年欠稅之收據（見原審卷㈠第199 -200頁），亦無法證明該等稅款係由其個人繳納，更遑論得 據此推論吳自煌確實因此贈與系爭房地予吳陳玉葉。 ⒌況吳陳玉葉生前於他案中陳稱：「我公公（即吳自煌）說我 嫁給他兒子，以後有房子就要登記在我名下，後來我公公有 買八德路的房子（即系爭房地），錢不夠，我有拿錢出來， 後來我公公有說要登記在我名下，我就說不要讓我們家被別 人看不起，我只是要持家並不是要貪圖這些錢，後來就登記 在我兒子丁○○及乙○○的名下」等語（見本院卷㈡第80頁背面 詢問筆錄），顯見因吳陳玉葉未允受吳自煌之贈與，吳自煌 即改將系爭房地所有權以贈與名義移轉予乙○○與被上訴人， 吳陳玉葉與吳自煌實未就系爭房地成立贈與契約甚明。 ⒍至吳水欽雖於原審證稱：吳自煌是伊二伯，伊認識吳陳玉葉 ，她嫁過來以後在延吉街的紡織廠工作，伊與父親去吳自煌 家時有當面聽他談過買房子錢不夠，吳陳玉葉工作有一些錢 ，吳自煌有向吳陳玉葉周轉金錢的事情等語（見原審卷㈠第3 03頁）。然吳水欽為39年出生（見原審卷㈠第300頁），於吳 自煌44年購屋時年僅5歲，尚未成熟懂事，如何能清楚憶及 吳自煌因購屋有當面表示其向吳陳玉葉借錢乙事？其證詞之 真實性顯屬可疑，不足以作為吳自煌購屋有向吳陳玉葉借款 之證明。況吳水欽另證述：吳自煌有沒有說系爭房屋要過戶 給吳陳玉葉，親上加親，要吳陳玉葉嫁給吳忠隆，這是比較 私密的事，沒有當天跟伊說過，伊不清楚等語（見原審卷㈠ 第301頁），尤難證明吳自煌確有贈與系爭房地予吳陳玉葉 。
⒎此外，證人陳宗男固於原審證稱：吳陳玉葉是伊大姐，伊曾 聽說吳陳玉葉與吳自煌有金錢上往來，吳自煌買系爭房地時 多少有向吳陳玉葉借錢，且吳自煌說房子要過戶給吳陳玉葉 ，但因吳陳玉葉有小孩，所以就直接過戶給吳陳玉葉的小孩 ，以後就不用再過戶一次等語（見原審卷㈡第335頁），顯見 吳自煌因考慮到日後繼承的問題，最終決定直接將系爭房地
所有權移轉予乙○○與被上訴人，此核與其兄陳遊界證述：因 為乙○○及被上訴人以後是要替吳家傳宗接代的，所以吳自煌 將系爭房地過戶給他們等情相符（見原審卷㈡第88頁），益 徵吳自煌並無贈與系爭房地予吳陳玉葉之意。至陳宗男所述 吳自煌有向吳陳玉葉借錢部分，其非但對於借款金額並不清 楚，且與陳遊界之證述明顯齟齬，亦與前揭事證不符，自難 採憑。
⒏綜上，依上訴人所舉事證，並無法證明吳自煌購入系爭房地 後，確實於56年間就系爭房地與吳陳玉葉成立贈與契約。上 訴人主張吳陳玉葉因受贈而為系爭房地之所有權人，即非可 取。
㈡上訴人並未舉證證明吳陳玉葉與被上訴人就系爭房地應有部 分1/2成立借名登記契約：
⒈所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約之存在， 使借名人外觀上並無借名財產之所有權及處分權，非但提高 交易之成本，且增加出名人對外擅自以所有人身分處分借名 財產之風險；而對出名人而言，出名人亦因具有借名財產所 有權之外觀，輒須額外負擔諸如稅捐債務等之不利益，是對 締結借名登記契約之當事人而言，成立該契約對其等非無成 本及風險，故而僅有在借名人欲脫產，或欲規避法律強制或 禁止規定等渠等合意欲達成特定目的之情況下，方有成立借 名登記契約，使借名財產之所有權歸屬名實不符之必要。
⒉查吳自煌並未於56年間將系爭房地贈與吳陳玉葉，業經本院 認定如前，系爭房地並非吳陳玉葉之財產，其自無從就系爭 房地與被上訴人成立借名登記契約。況上訴人主張吳陳玉葉 係因顧慮夫婿吳忠隆顏面（宗族皆認為吳忠隆為敗家子）， 遂決定將系爭房地借名登記於乙○○與被上訴人名下云云（見 本院卷㈡第159頁），惟吳陳玉葉已於54年間以買賣為原因， 取得位於臺北市○○○路000巷0弄00號房地之所有權，有登記 謄本可佐（見原審卷㈢第47-50頁），顯然在56年間變動系爭 房地所有權人之前，已有以吳陳玉葉名義取得財產之前例， 吳陳玉葉於本件所主張之借名登記動機是否屬實，誠屬可疑 ，亦難認為當時有將系爭房地借名登記予乙○○、被上訴人之 必要，併予指明。
⒊系爭房地為吳自煌所有，嗣由吳自煌以贈與為原因，在56年 間將系爭土地應有部分1/2移轉登記予被上訴人；且系爭房 屋之納稅義務人本為吳自煌，嗣雖變更為乙○○，但稅籍資料 上另記載被上訴人為系爭房屋之共有人（見原審卷㈠第24、2 5頁），再參酌證人陳遊界亦證稱：因為乙○○及被上訴人以 後是要替吳家傳宗接代的，所以吳自煌將系爭房地過戶給他 們等語（見原審卷㈡第88頁），足資推論吳自煌係因在生前 預先分配家產，故將系爭房地贈與乙○○與被上訴人，堪認其 與乙○○、被上訴人間，已就系爭房地成立贈與契約，並辦妥 所有權移轉登記。準此，被上訴人實為系爭房地之共有人， 要無疑義。上訴人雖稱56年間被上訴人未成年，吳陳玉葉未 以其法定代理人之身分允受贈與云云（見本院卷㈣第159頁） ，惟被上訴人未成年前，其法定代理人為父母吳忠隆與吳陳 玉葉（參見民法第1086條第1項），並非僅有吳陳玉葉一人 ，由系爭房地之所有權自吳自煌移轉至被上訴人名下之事實 ，即可推知被上訴人之父母確已代理被上訴人允受贈與，上 訴人臨訟對此空言否認，要非可採。至上訴人另稱被上訴人 於相關刑案中曾肯認系爭房屋在吳忠隆生前雖掛名在乙○○、 被上訴人名下，但實際上管理使用及收取租金者為吳忠隆之 事實（見本院卷㈡第42頁），顯已自認其僅為系爭房屋之出 名人云云（見本院卷㈣第159-161頁），然所有權人將所有物 之使用收益權交予他人享有，核屬常見，租賃及使用借貸契 約即屬適例，如以被上訴人於吳忠隆生前未親自對系爭房屋 為使用收益，即謂其僅為系爭房屋之出名人，實屬率斷。又 被上訴人縱曾在他案坦承吳忠隆生前由其享有系爭房屋使用 收益權之事實，亦不發生被上訴人在本件訴訟自認為系爭房 屋出名人，而非真正所有人之效果，上訴人前揭主張於法不 合，亦無可取。
⒋至上訴人另提出系爭房屋於82年11月1日、83年11月1日、84 年10月15日出租人為吳陳玉葉之租約（見原審卷㈠第181-188 頁）、臺北市政府工務局86、87年間之書函及郵局存證信函 （見原審卷㈠第194-198頁）、系爭房地稅捐之繳款書（見原 審卷㈡第19-23頁、本院卷㈠第52頁）、不起訴處分書（見原 審卷㈡第27-34、210-216頁）、他案之書狀及筆錄（見本院 卷㈡第78-100頁、卷㈢第33-101頁）等文件，作為系爭房屋向 由吳陳玉葉出租收益之佐證。惟被上訴人取得系爭房地所有 權時尚未成年，系爭房地為其特有財產（參見民法第1087條 ），在被上訴人成年之前，吳陳玉葉及吳忠隆基於為被上訴 人法定代理人之身分，就系爭房地本有權使用、收益，此觀 民法第1088條第2項之規定即明。至被上訴人成年後，系爭
房屋續由吳忠隆、吳陳玉葉出租收益，固據上訴人於他案中 陳明，然被上訴人於99年間即認家人無權在未得其同意之情 況下，自行將系爭房屋出租收益，此觀被上訴人寄送予上訴 人與吳陳玉葉之存證信函即明（見原審卷㈠第81-93頁），故 縱使吳陳玉葉於乙○○、被上訴人成年後，仍繼續將系爭房屋 出租收益，並持有系爭房屋之所有權狀等情屬實，猶無法以 此論斷乙○○、被上訴人並非系爭房地之所有權人，亦不足作 為吳陳玉葉與被上訴人間就系爭房地存有借名登記契約之證 明。
七、被上訴人業於56年間就系爭房地應有部分1/2與吳自煌成立 贈與契約，並已取得系爭房地之所有權，前已詳論。吳陳玉 葉既非系爭房屋之所有人，無從就系爭房地應有部分1/2與 被上訴人成立借名登記契約，則上訴人主張吳陳玉葉已終止 與被上訴人間之借名登記契約，其等得依繼承之法律關係、 民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分 1/2移轉登記予上訴人公同共有，為無理由。其等另訴請確 認被上訴人就系爭房屋應有部分1/2之事實上處分權不存在 ，亦屬無據。
八、上訴人另主張系爭房屋為吳陳玉葉所有，房客之租金均匯入 系爭帳戶，被上訴人於99年間將系爭帳戶辦理掛失止付，且 禁止房客承租系爭房屋，致吳陳玉葉及其等受有租金損害， 其等得依繼承之法律關係、類推適用民法第541條第1項、民 法第179條、第184條第1項規定，請求被上訴人賠償云云， 亦為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人固自認93年8月5日至99年2月5日期間，系爭房屋之 租金係由承租人匯入系爭帳戶之事實（見原審調字卷第50-5 1頁），並有系爭帳戶之交易明細資料為證（見原審調字卷 第89-92頁），惟上訴人並未舉證證明在該段期間內，吳陳 玉葉有受領系爭房屋租金之正當權源，難認吳陳玉葉在被上 訴人就系爭帳戶辦理掛失止付時，未能取用該帳戶內之768, 731元，即屬受有財產損害，亦難認被上訴人因此受有不當 得利。
㈡上訴人復稱被上訴人禁止房客日盛當鋪承租系爭房屋，致吳 陳玉葉於99年3月至100年10月未收租金，受有220萬元之損 害云云，然上訴人並未舉證證明吳陳玉葉於前開期間有權將 系爭房屋出租收益，其主張被上訴人應負債務不履行或侵權 行為損害賠償責任，或負返還不當得利之責，已屬無憑。況 證人即日盛當鋪之負責人張永斌於原審證稱當時係因租約到 期，房東不願意降租金故未續租系爭房屋，被上訴人並未來 電或發存證信函阻止日盛當鋪繼續承租系爭房屋等語（見原
審卷㈡第293頁），尤徵上訴人之主張悖於事實，至為無稽。 ㈢上訴人又稱被上訴人自100年11月至110年1月間占有系爭房地 經營餐館營利，致吳陳玉葉、上訴人受有租金損失12,210,0 00元云云，然上訴人並未舉證證明吳陳玉葉或其等在該段期 間內享有系爭房屋之使用收益權，則被上訴人自行占有使用 系爭房屋，實與其等無涉，其等請求被上訴人就此負債務不 履行或侵權行為損害賠償責任，或負返還不當得利之責，誠 屬無理。
九、綜上所述，上訴人依繼承之法律關係、民法第767條第1項規 定，請求被上訴人將系爭土地應有部分1/2，移轉登記予上 訴人公同共有；請求確認被上訴人就系爭房屋（範圍如附件 鑑定圖所示）應有部分1/2之事實上處分權不存在；另依繼 承之法律關係、類推適用民法第541條第1項、民法第179條 、第184條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人2,698,731 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院擴張請求被上 訴人應另給付上訴人12,210,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應併予 駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
書記官 張永中
附表：
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 （㎡） 縣 市 市 區 段 小段 地 號 ⒈ 台北市 ○○ ○○ 二 281 建 79
編號 房屋門牌 面積（㎡） ⒈ 台北市○○區○○路○段000號 騎樓：15.21 1樓：61.47 2樓：76.68