臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第915號
上 訴 人
即 被 告 葉家熏
（現另案法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 林京鴻律師
顏景苡律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院109年
度金訴字第43號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第14361、15530、17246號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。扣案之手機（序號○○○○○○○○○○○○○○○）壹支及悠遊卡（卡號○○○○○○○○○○）壹張均沒收。
事 實
一、乙○○（暱稱「阿倫」）於民國108年9月初，在網路見到求職 廣告，依所載之聯絡方式，透過通訊軟體FACETIME，與真實 姓名年籍均不詳、自稱「P」之成年人聯繫應徵後，知悉工 作內容僅係單純依指示領取提款卡提款後再交款予指定人士 ，即可獲取每日新臺幣（下同）1,500元之報酬，則依其智 識程度及社會生活經驗，可預見「P」應係詐欺集團成員， 倘依指示從事所述之工作，除將成為遂行詐欺犯罪之一環， 使他人致生財產損害外，且得以隱匿或掩飾不法所得之去向 ，同時亦將因而參與以實施詐欺為手段，具持續性、牟利性 及結構性之詐欺犯罪組織。詎乙○○為賺取上開報酬，竟基於 參與犯罪組織之不確定故意，加入由「P」及「阿孝」李越 翔與自稱「阿華」（通訊軟體LINE暱稱「Jason 」）、「家 豪」、蒐取人頭帳戶之成員、冒充他人親友之機房成員，及 擔任提款車手之陳銀山（另經原審判決有罪確定），與其他 真實姓名年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團犯罪組織（下 稱本案詐欺集團），乙○○並擔任為集團自車手接收贓款轉交 上游即俗稱「收水」之角色。
二、乙○○即與陳銀山、「阿華」、「P」，以及除「阿孝」李越翔外之其他本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員，於108年9月12日下午1時37分許，致電甲○，佯稱為甲○姪子名義借款，致使甲○陷於錯誤，依指示，於同日下午3時4分許，將新臺幣（下同）15萬元，匯入吳依珊向玉山銀行申設之帳號000-0000000000000號人頭帳戶內，「阿華」即以通訊軟體LINE指示陳銀山，持前揭人頭帳戶提款卡，於同日下午4時18分、4時19分、4時20分，在臺北市○○區○○路000○000號玉山銀東湖分行ATM，接續提領5萬元各1次，合計15萬元。陳銀山於領得上開款項後，於同日下午5時55分許，將領得款項及領完之提款卡，攜往臺北捷運葫洲站旁之空地，交予依「P」指示前來收水之乙○○；而乙○○取得上開款項後，即依「P」之指示，再將上開款項攜往桃園市桃園區中正路之桃園藝文廣場附近，交由上游指派前來收款之某真實姓名年籍不詳成年人「回水」轉至本案詐欺集團，併以此製造金流之斷點，致無從追查該等犯罪所得之去向，而隱匿或掩飾該等犯罪所得。嗣因陳銀山另案遭逮捕而循線查獲本案，再經陳銀山指認而循線查獲拘提乙○○到案，並扣得乙○○持用之手機（序號000000000000000）1支，及悠遊卡（卡號0000000000）1張。三、案經甲○訴由新北市政府警察局中和分局併由臺北市政府警
察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係 排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於 警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院 102年度台上字第2653號判決參照）。本案被告乙○○以外之 人於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上 說明，於被告乙○○涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對 不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其涉及加重詐欺取 財及洗錢等罪名部分，則不受此限制。
二、除前述之情形外，其他本件資以認定事實之所有被告乙○○本 身各自以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告乙○○及 其辯護人於審判中均表示同意作為證據，本院審酌上開證據 作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形， 且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據 乃屬適當；又所有援用之非供述證據亦無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告乙○○坦承在卷（見偵15530卷第25至35、152至154頁；原審金訴43卷，下稱原審卷，第184、209、233頁；本院卷第80、83、131頁），核與同案被告陳銀山於偵查中具結供證關於被告乙○○參與本案詐欺集團及其分工之主要情節（見北檢少連偵175卷第124至125頁）相符，且互核其等關於收交上開詐欺贓款之情節一致，並經證人即告訴人甲○證述遭受詐騙過程等語（見偵14361卷第33至35頁）明確，復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、新北市政府警察局中和分局中原派出所受理刑事案件報案三聯單（見偵14361卷第37、39、45頁）、臨櫃匯款單翻拍照片、告訴人甲○與詐欺集團成員LINE對話紀錄（見偵14361卷第41至44頁）、吳依珊之玉山帳戶開戶資料、交易明細（見北檢少連偵175卷第84、85頁，偵14361卷第57、93頁）、陳銀山提款之監視器影像照片（見偵14361卷第53、54頁）、陳銀山指認乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵14361卷第117至119頁）、陳銀山指認「阿孝」、「阿倫」之指認照片（見偵14361卷第121頁）、捷運葫洲站監視器畫面擷圖（見偵14361卷第123至126頁）、悠遊卡股份有限公司交易紀錄（見偵14361卷第127至129頁）、臺北市政府警察局內湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵15530卷第77至83頁）、乙○○行跡監視器畫面擷圖（見偵15530卷第95至97頁）、「P」聯絡電話擷圖（見偵15530卷第99頁）、陳銀山與「Jason」（即「阿華」）間LINE對話紀錄擷圖（原審卷第99頁）、陳銀山與「亞可電子遊藝…」（按即「家豪」）間LINE對話紀錄擷圖（原審卷第104頁）、吳依珊玉山銀行帳戶個資檢視（見偵15530卷第23頁）等件在卷可參，及乙○○持用之手機（序號000000000000000）1支，與悠遊卡（卡號0000000000）1張扣案可以佐證。且查： ㈠按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 ，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項定有明文。本案詐 欺集團，卷內雖無證據證明該詐欺集團有何具體名稱、固定 處所等，惟依上述事證，可知其成員為完成詐欺財物獲取不 法所得之目的，相互間分工細膩，有負責招募成員之某女子 、「P 」等人，有負責設法蒐取人頭帳戶之成員，有擔任節 制、指派車手持卡提款並為交水之「阿華」，有兼任指揮調 度、聯繫分派收水手取款、交款工作之「P」，有負責致電 被害人實行詐術之機房成員，有擔任自人頭帳戶提領詐騙款 項之「車手」，及向車手收款轉交上游之「收水手」等，足
見本案詐欺集團所實施之詐欺取財犯行，顯係經由縝密之計 畫與分工、相互配合而完成之犯罪，且係由多數人所組成， 於一定期間內存續，而以實施詐欺為牟利手段，為具有完善 結構之組織，自屬三人以上以實施詐術為手段所組成之具有 持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織無疑。被告乙○○既參 與其中，自可預見其等所應徵之對象乃一詐欺犯罪組織，仍 容任自己加入為其工作，自有參與犯罪組織之不確定故意至 明。
㈡復依洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款之規定，掩飾或隱 匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。又洗錢之前置 犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、 來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為， 固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供 帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付 犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等， 均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。 亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲 ，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡 全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在 ，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪 有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式 ，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為 落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限， 亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無 法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法 理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款 或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去 向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型 （最高法院108年度台上字第1744號判決參照）。本案由被 告乙○○及同案被告陳銀山所屬之詐騙集團成員與告訴人甲○ 聯繫，對其施以詐術後，前揭告訴人因而將款項匯入詐騙集 團所持用之玉山銀行人頭帳戶，陳銀山旋即持詐騙集團其他 成員交付之該人頭帳戶提款卡接續提領款項，並悉數轉交被 告乙○○，被告乙○○復將該等款項再行轉交予詐騙集團之其他 不詳成員，被告乙○○前開舉止，顯已製造金流之斷點，自足 隱匿或掩飾該等特定犯罪所得之去向、所在，並非單純犯罪 後處分贓物之與罰後行為，而該當洗錢防制法所規範之洗錢 行為無訛。被告乙○○既參與其中，且與其陳銀山或其他詐欺 集團成員彼此間原互不相識，自當知倘以此方式層層移轉金
錢後，將無從追及該等金錢之流向，而可預見金錢遞往之對 象乃一詐欺集團，仍容任自己如此遞轉金錢，顯有洗錢之不 確定故意無疑。
㈢按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是故意 之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為 必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其 發生並不違背其本意即為已足。亦即倘行為人認識或預見其 行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其並非積極欲 求該構成要件實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容 任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「 間接故意」，此即前揭法條所稱之「以故意論」。而共同正 犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋 刑法第13條第1項雖屬確定故意（直接故意），同條第2 項 則屬不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」 ，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識 無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或 「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃 合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320 號判決參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實 行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參 與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之 行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實 際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院 96年度台上字第1882號判決參照）。再共同正犯間，非僅就 其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於 他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之 表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此 限（最高法院98年度台上字第2655號判決參照）。現下詐欺 集團之運作模式，多係先蒐取人頭通訊門號及金融機構帳戶 ，供成員彼此聯繫或對被害人施以詐術、接受被害人匯入受 騙款項或將贓款為多層次轉帳使用，又為避免遭追蹤查緝， 於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶後，迅速指派「 車手」提領殆盡（或直接向被害人收取金錢），交由「收水 」、「回水」遞轉製造金流斷點，其他成員則負責帳務或擔 任聯絡之後勤事項，按其結構，以上各環節均為詐欺集團犯 罪計畫不可或缺之重要分工，其共同正犯在合同之意思內各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。是被告乙○○
雖未實際撥打電話詐騙被害人，且與同案被告陳銀山、本案 詐欺集團其他成員間未必相識，惟其既預見「家豪」、「阿 華」、「P」、陳銀山可能從事詐欺犯罪，被告乙○○仍參與 其組織擔任收取贓款後，將之層轉遞送集團上游之「收水手 」工作，而為詐欺集團組織犯罪計畫不可或缺之重要部分， 自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果，共同負責，而為 共同正犯。
㈣綜上所述，被告乙○○前揭任意之自白核與事實相符，堪予採 信。其犯行事證明確，應予論科。
二、論罪：
㈠按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方 參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪 組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯 罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散 ，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組 織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅 為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應 僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重 詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再 另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參 與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後 或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理， 為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「 最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加 重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行 非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該 案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿 足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評 價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐 欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪 ，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不 足（最高法院109 年度台上字第3945號判決參照）。本案被 告乙○○參與本案詐欺集團犯罪組織後所實施之加重詐欺犯行 ，於本案起訴繫屬前，尚未見有已經檢察官就參與組織犯罪 而提起公訴繫屬於法院之情形，本案即為參與組織犯行最先 繫屬於法院之案件，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，依 上說明，被告乙○○於本案之加重詐欺犯行，即應併論參與犯 罪組織罪。
㈡核被告乙○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同犯詐欺取財罪，及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款 之洗錢罪。起訴意旨雖未敘及其涉有組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織之罪名，惟起訴書犯罪事實欄 既已載明其加入本案詐欺集團擔任收水手之事實，顯可認其 參與犯罪組織之事實已在本案起訴之範圍，僅漏列起訴法條 ，本院自應予審認補充，附此敘明。
㈢被告乙○○就加重詐欺取財及洗錢犯行，與同案被告陳銀山、 「阿華」、「P」及除「阿孝」李越翔外之其他本案詐欺集 團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈣按洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑」；又想像競合犯之處斷刑，本質 上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組 成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合 併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想 像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併 舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其 刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由 ，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷 」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑 時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁 量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度 台上字第4405、4408號判決參照）。本案被告乙○○於偵、審 中均就其洗錢犯行自白不諱（見偵15530卷第154 頁，原審 卷第209、229頁），即應依上開規定減輕其刑。又被告乙○○ 所犯參與犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財及洗錢罪行， 既在同一犯罪決意及計畫下所為之行為，雖時、地並非完全 一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念 ，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，即屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重 之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。又刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以
下有期徒刑，而以集團犯罪型態詐欺取財之人，其參與集團 並實行詐騙之原因動機不一，在集團中扮演之角色與參與之 程度、犯罪情節等未必相同，危害社會程度亦屬有異。然此 類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此 情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩 者加以考量其情狀，是否存有足以憫恕之處，再適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本案被告乙○○所犯刑法第339條之4第1項 第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以 下有期徒刑；而其參與本案犯行之行為固有不當，惟其為89 年9月14日出生，於108年9月11日為本案犯行時，尚未滿19 歲，年紀甚輕，且其係屬於將詐得款項轉手之角色，非本案 犯罪之核心人物，所得報酬之數額非鉅，復始終坦承犯行， 並於本案詐欺集團向告訴人甲○詐取15萬元後，已於本院審 理中將告訴人甲○受騙之金額15萬元，悉數返還，有桃園信 用合作社跨行匯款回條影本1紙附卷可參（見本院卷第111頁 ），經衡酌上情，認為縱使就被告乙○○前開犯行科以上開法 定最輕刑度，仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般同情，爰 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾符合罪刑相當之原則。 ㈥按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨）。亦即，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑 ，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以 輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑 事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57 條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考 量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一 併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚 無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3 936號判決意旨參照）。準此：
⒈參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑 ，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查本案被 告乙○○參與本案之詐欺集團犯罪組織，擔任將車手提領之 款項層轉組織上層之收水手，所為固有不該，惟衡酌其參 與上開犯罪組織並非核心人物，其參與情節尚屬輕微，原 應依組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕其刑，雖 其參與組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述 量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由。
⒉組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首， 並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑 ；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」、洗錢防制法第16條第2項 規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其 刑。」本案卷存證據無法證明被告乙○○就參與犯罪組織部 分有自首，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從 依組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑 ；至於被告乙○○雖自白、坦認上開組織犯罪防制條例、洗 錢防制法之罪名，原應依前述規定減輕其刑，然此均係屬 想像競合犯其中之輕罪，僅得由本院於後述量刑時一併衡 酌該部分減輕其刑事由，即屬評價完足。
叁、撤銷原判決之理由、量刑理由與沒收說明：一、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 斟酌被告乙○○於本案詐欺集團扮演之角色較為邊緣，非屬核 心，又其雖就本案僅取得1,500元之報酬，惟已就告訴人甲○ 遭詐騙之金錢悉數返還賠償完畢，已如前述。自為警查獲時 起，歷經警詢、偵訊及原審與本院審理時，均坦承犯行，被 告乙○○之犯罪後態度及悔過程度已有不同，犯罪之情狀顯可 憫恕，倘科以所犯罪名法定最輕刑度，仍嫌過重，而適用刑 法第59條規定酌減其刑，原審未及斟酌，容有未洽。被告乙 ○○據此提起上訴，請求緩刑固無理由（詳下述），惟其請求 輕判部分，即有理由，應由本院將原判決被告乙○○有罪部分 予以撤銷改判。
二、量刑理由：
㈠爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告乙○○參與詐欺犯罪組 織，且依照該集團之計畫而分擔部分犯行，利用一般民眾對 於親友間金錢援助之信賴，作為施詐取財之手段，進而掩飾 或隱匿詐欺贓款，造成告訴人甲○之財產損害，更嚴重影響 社會治安、交易秩序及人我際之信任關係，所為實無足取， 併參諸被告乙○○尚能坦認犯行之犯後態度，及其悉數賠償告 訴人甲○遭詐騙之金錢，復考量被告乙○○參與詐欺集團犯罪
組織之程度及分工角色、所獲利益，及被告乙○○前案素行， 有本院前案紀錄表附卷可按，與被告乙○○自陳為高中肄業之 智識程度，未婚，目前在監執行，於入監前係從事服務業， 月入約2萬9,000元之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡不宣告強制工作：
按犯參與犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。復按刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪) 之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。再修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院大法官釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院大法官釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是以，法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨（最高法院108年度台上字第2306號判決參照）。本案被告乙○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，並無同條例第3條第1項但書、第8條之適用，為仍可於量刑時並與審酌此等減輕之量刑因子，已如前述。而另依上開說明，被告乙○○仍有組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作之保安處分規定之適用。本院審酌被告乙○○因貪圖小利始擔任「收水手」，其於本案前尚無此類之犯罪前科，自不能認為其對一般人財產權有危害之外在傾向，或具有高度反覆實施犯罪而妨害社會秩序之危險性，另衡諸被告乙○○本案收交款項數額、被害人數，及其行為所致不法之規模及社會損害性，與其危險傾向所顯現之預防及矯治必要性相較，如另於其所應擔負之自由刑外宣告強制工作，而干預其人身自由與行動自由長達3年，依比例原則衡量後，顯有失衡之情，乃不併為強制工作之宣告。 ㈢不宣告緩刑：
至於辯護人雖為被告乙○○請求給予緩刑之宣告（見本院卷第 133頁）。然被告前因詐欺案件（同一詐欺集團之另案）， 經臺灣士林地方法院以109年度金訴字第140號判決判處應執 行有期徒刑1年2月確定，有本院被告前案紀錄表、上開判決 影本各1份在卷可查。是被告既然前已因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，且尚未執行完畢或赦免，自與刑法第74條 第1項第1、2款之要件不符，礙難為緩刑之諭知。三、沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再按犯罪所得如業經被告當庭返還或作價賠償被害人點收無訛，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收之宣告。又因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決參照）。至共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決參照）。查本案為警扣得之物品及犯罪所得之沒收部分析述如下： ㈠扣案之手機（序號000000000000000）1支及悠遊卡（卡號000 0000000）1張，均為被告乙○○所有，且依其供稱：該手機是 我與上游「P」聯繫收交款事宜所使用（見原審卷第226頁） 等語明確，而該悠遊卡則係被告乙○○收交詐欺贓款時往返交 通所用，此有悠遊卡股份有限公司交易紀錄（見偵14361卷 第127頁）在卷可稽，皆屬供為本案犯罪所用之物，均依刑 法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收。
㈡被告乙○○供承：我的報酬一天1,500元，本案109年9月12日當 天報酬，我也有拿到，係我將贓款交給指定之人後，他再從 中抽取給我等語（見原審卷第181頁）明確。是被告乙○○上 開未扣案之本案犯罪所得為1,500元，因係屬金錢且係現行 貨幣新臺幣，並無不能沒收原利得客體之情形，故不適用刑 法第38條之1第3項之追徵其價額之規定，本應依同條第1項 前段規定宣告沒收之，惟考量被告乙○○已就告訴人甲○遭詐 騙之金額15萬元，全數賠償完畢，其金額顯已超過被告乙○○ 本案犯罪所得，依刑法第38條之1第5項立法精神，不予宣告 沒收。
㈢另就共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見 解；惟按沒收，是以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所 有權，並將之強制收歸國有的處分，其重點在於所受利得之 剝奪。故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。參諸民事 法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因 此即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦
應各按其實際利得數額負責，而非負連帶責任，始屬合理。 此與犯罪所得之追繳並發還被害人，重在填補損害而應負連 帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋參照）及以犯罪所 得作為犯罪構成（或加重）要件類型者，基於共同正犯應對 犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，迥 然不同。至於共同正犯各人實際上究竟有無犯罪所得，或其 犯罪所得究竟多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之。本案被告乙○○所接收之詐欺贓款，直接或交由集 團指派前來「回水」之人轉給本案詐欺集團，已據其供述在 卷，而卷內查無事證足以證明被告乙○○確仍有收執該等款項 ，此外亦乏證據證明各該被告與詐欺集團成員就上開款項享 有共同處分權，是尚難將詐欺集團成員自被告乙○○取得之上 開款項，認屬被告犯罪所獲得之利益，依上說明，自無從依 刑法關於沒收之規定於本案宣告沒收，併此敘明。 ㈣又按犯洗錢防制法之洗錢罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿 、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之， 洗錢防制法第18條第1項前段固有明文，其立法理由乃為沒 收洗錢行為標的之財物或財產上利益。惟刑罰法令關於沒收 之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係 指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得 之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第 1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又 可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「 不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此 等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不 問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38 條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209 條、第2 19條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段 等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得 ，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防 制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069 號判決參照）。而上開洗錢防制法關於沒收之條文既未規定 「不論屬於犯罪行為人與否」均沒收之，而採取相對義務沒 收主義，自仍以屬於被告所得管領、處分者為限，始應予以 沒收。本案被告乙○○洗錢犯行所取得之金額，其中被告乙○○ 自提領金額中抽取為酬者，為其實際獲受分配部分，惟係屬 被告乙○○詐欺犯罪所得部分，業依前述規定，未予宣告沒收 及諭知追徵價額，而餘款則屬上述洗錢部分所得，已經交予 本案詐欺集團犯罪組織，即非被告乙○○所有，亦未在其實際 掌控中，則被告乙○○就此部分犯罪所收受、持有之財物本不
具所有權及事實上處分權，自非其所得管領、處分，即無從 依洗錢防制法第18條第1項規定予以宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 3 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 110 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2 項但書、第3 項及第98條第2 項、第3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5 項、第7 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第55條
（想像競合犯）
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
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