臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1892號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝鑑富
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院109年度訴字第563號，中華民國110年4月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第139號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國109年1月21日12時許，在友 人得拉澳‧尤淦位於新竹縣尖石鄉之住處前空地，分別以針 筒注射方式及以玻璃球燒烤方式，施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於109年1月22日17時10分 許，在新竹縣尖石鄉秀巒村竹60線41公里處，因另涉竊盜案 件為警查獲，經警附帶搜索扣得海洛因1包(驗前淨重0.297 公克)、甲基安非他命1包(驗前淨重0.611公克)、殘渣袋2個 、注射針筒1支、安非他命吸食器1組、玻璃球1顆、吸管1支 、刮勺1支等物，另採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、可待 因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級 毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第 1款係 概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官 「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之 情形。基於相同解釋，第 1款「起訴之程序違背規定」，無 須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致 法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院 109年度台上字第1771號裁定意旨參照）。另按法院於解釋 、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及 刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保 護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具 體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應 予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品
者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁 量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能 附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院 裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑， 法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀 察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款 規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或 不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明 亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院 （地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即 應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透 過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替 代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強 制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法 院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之 正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適 並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、再按毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月2 0日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品危害防制條例對 施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治 」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論， 適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之 案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規 定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件， 法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認 ，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判 中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒 ，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之處遇 達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至 於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒 戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元 處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者 有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀 察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由， 或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以
期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以 毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立 法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範 圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神， 法院自得斟酌個案情形，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，就 依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法 第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院10 9年度台抗大字第1771號刑事裁定意旨參照）。四、經查
㈠被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第743號裁定 送觀察勒戒經執行後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審 以91年度毒聲字第802號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣因無繼續戒治必要經原審以92年度毒聲字第466號裁定而 停止戒治、付保護管束，迄於92年7月16日保護管束期滿未 經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣新竹地方檢察署 檢察官以92年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。其後被 告雖持續再犯施用毒品犯行經法院論罪科刑，並因而多次入 監執行，然未再經裁定執行觀察勒戒或強制戒治等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可參。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正增訂 、同年7月15日施行，新修正毒品危害防制條例第35條之1第 2款前段規定，修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於 該條例施行後，審判中，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理。故犯同條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行 為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定 處理。而被告於民國109年1月21日12時許施用第一、二級毒 品犯行，距其最近1次強制戒治（92年7月16日）執行完畢釋 放日已逾3年，依前開規定及說明，本案即應再予觀察、勒 戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附條件緩起訴處分，不 得逕行起訴，檢察官就被告施用第一級毒品犯行逕行起訴， 核與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符，其聲請程序違 背規定，且本院無從代替檢察官為上開合義務性裁量，自應 諭知不受理判決。原判決亦為相同認定，自無違誤。五、駁回上訴之理由
㈠檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例於108年12月17日修 正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁
定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定，毒品危害防制條例第35條之1第2款規 定明確，另毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「 關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施 行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為 求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依 修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒 治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施 用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定。」復以，犯毒品危害防制條例第10 條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否 另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年8 月11日第3次刑事庭會議決議意旨可供參考）。本件被告甲○ ○前因施用毒品案件，經新竹地院以90年度毒聲字第743號裁 定送觀察勒戒經執行後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同 法院以91年度毒聲字第802號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣因無繼續戒治必要經同法院以92年度毒聲字第466號 裁定而停止戒治、付保護管束，迄於92年7月16日保護管束 期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經本署檢察官以 92年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定，有其全國刑案查 註表、施用毒品案件紀錄表等在卷可稽；而本件係於修正後 之毒品危害防制條例施行前提起公訴並繫屬於原審法院，且 犯罪時間為109年1月21日，距離上開最近一次被告經觀察、 勒戒執行完畢釋放之日已逾3年，依上開法律規定及最高法 院刑事庭會議決議意旨，應由法院職權裁定命被告入勒戒處 所觀察、勒戒後若被告無繼續施用毒品之傾向，應即釋放並 為免刑之判決，而不得為實體科刑判決。從而，原審未依上 開方式處理，自有判決違背法令之瑕疵。
㈡惟查，被告於最近1次強制戒治執行完畢（92年7月16日）後 ，未曾再受觀察、勒戒處分，亦未「事實上已接受等同觀察 、勒戒之處遇」，公訴意旨就被告施用第一、二級毒品犯行 ，逕行起訴，其訴追條件顯有欠缺，自應依刑事訴訟法第30 3條第1款規定，為公訴不受理之判決。針對是否職權裁定命 被告入勒戒處所觀察、勒戒，依上述意旨法院自得斟酌個案 情形，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，就依職權裁定令被告 入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定 為不受理之判決，擇一適用。原審以檢察官起訴程序違背規
定，諭知不受理判決，難認有違誤。檢察官猶執前詞提起上 訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日