臺灣高等法院刑事判決
109年度重上更一字第51號
上 訴 人
即 被 告 王崇合
選任辯護人 楊偉毓律師
上 訴 人
即 被 告 陳則維
邱邦威
上二人共同
選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師
上列上訴人即被告等因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院10
5年度訴字第536號，中華民國108年1月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署104年度少連偵字第108號、第118號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分、丙○○有罪部分及乙○○有罪部分均撤銷。甲○○、乙○○成年人與少年共同犯傷害罪，甲○○處有期徒刑壹年參月，乙○○處有期徒刑壹年陸月。
丙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、甲○○、乙○○均為成年人，丙○○係18歲以上未滿20歲之人。甲 ○○於民國104年6月18日晚間10時30分許騎乘機車搭載少年林 ○峰（88年4月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法 院少年法庭以105年度少護更㈠字第3、5號裁定交付保護管束 ），在新北市新店區北新路與檳榔路口，與騎乘機車行經該 處之馮冠嘉及其附載之少年葉○鋒（87年3月生，真實姓名年 籍詳卷）因行車糾紛致生衝突，嗣丙○○、乙○○與少年黃○惟 （86年11月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院 少年法庭以107年度少訴緝字第1號判處罪刑確定）、江○修 （86年11月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院 少年法庭以106年度少訴字第5號判處罪刑確定）、梁○祿（8 7年3月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年
法庭以105年度少護更㈠字第6、7、8號裁定交付保護管束） 、王○豐（87年5月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地 方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第6、7、8號裁定交付 保護管束）、劉○銘（86年10月生，真實姓名年籍詳卷，業 經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第6、7、 8號裁定交付保護管束）、蘇○豪（88年8月生，真實姓名年 籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠ 字第1、2號裁定交付保護管束）、劉○文（87年12月生，真 實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年 度少護字第27、28號裁定交付保護管束）、楊○欣（88年8月 生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以 105年度少護字第21號裁定交付保護管束）等人知悉此事， 亦均心生不滿，甲○○、乙○○、丙○○遂與黃○惟、江○修、林○ 峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣等少年共 同基於傷害人身體之犯意聯絡，於當晚11時許前往葉○鋒位 於新北市新店區三民路住處（地址詳卷）附近等候，欲向葉 ○鋒尋仇，適葉○鋒之友人丁○○經黃丞富告知前來瞭解情況， 而與丁○○前有嫌隙之黃○惟見丁○○到場後，竟高喊「就是他 ，打」等語，甲○○、丙○○隨即各持甩棍1支、乙○○手持鋁棒1 支、江○修、黃○惟各持西瓜刀1把、其餘少年則或徒手、或 持安全帽、甩棍或球棒等物，朝丁○○之腹、手、後背及頭、 臉等身體部位毆擊，致丁○○受有重大創傷（達創傷嚴重分數 16分以上）、複雜性右側腹壁開放性傷口約30公分併腸子露 出、右手大拇指斷指、左側掌骨骨折、左肘側部（7×5公分 ）開放性傷口併肌肉層撕裂傷、上唇穿刺傷、左側頭部5×1 公分開放性傷口、後背部兩處挫傷（9.5×0.2公分、4×0.2公 分）、後背7至8公分刀傷痕跡及左下腹部挫傷等傷害。嗣江 ○修、黃○惟將其等分持之上開西瓜刀，攜至新北市新店區某 住宅內清洗血跡後，棄置於新北市新店區景文街之景新高爾 夫球場對面草叢處，直至同年7月27日下午5時許，方由江○ 修帶同員警前往該處起獲上開西瓜刀2把，始循線查悉上情 （丙○○、乙○○被訴傷害黃丞富部分，經原審諭知不受理之判 決後，未據上訴而告確定，不在本院審判範圍內）。二、案經丁○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據（詳如後述第貳、一 、㈠部分所載），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告 甲○○及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本
院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況， 非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定 ，均有證據能力。
二、關於認定被告丙○○、乙○○犯罪之證據部分： ㈠告訴人丁○○、證人葉○鋒、廖○霆、共犯黃○惟於偵查中以證人 身分向檢察官所為之陳述，業據其等具結擔保可信性，此有 證人結文在卷可稽（見104年度少連偵字第118號卷〈下稱偵1 18號卷〉三第119、178、186頁、104年度少連偵字第108號卷 〈下稱偵108號卷〉一第71頁），復查無證據足認檢察官有違 法取供或上開證人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無 顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 自有證據能力。再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪 流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其 於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下 所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環； 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問 權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經 合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨 參照）。告訴人、葉○鋒、廖○霆、黃○惟等證人於原審審理 時已到場具結證述，並經被告丙○○、乙○○之辯護人交互詰問 ，賦予被告丙○○、乙○○行使反對詰問權之機會，已踐行保障 被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據 。被告丙○○、乙○○之辯護人否認上開證人於偵查中具結所為 陳述之證據能力，自不足採。
㈡除前述證據外，本案據以認定被告丙○○、乙○○犯罪之其他供 述證據（詳如後述第貳、一、㈠部分所載），其中屬於傳聞 證據之部分，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等之辯護人在本 院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公 務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條 之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。 ㈢至被告丙○○、乙○○之辯護人雖另否認告訴人、共犯黃○惟、江 ○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣 、證人葉○鋒、廖○霆、林○妤、黃丞富、馮冠嘉於司法警察 調查中所為陳述、共犯江○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○ 銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣、證人林○妤、黃丞富、馮冠嘉於 檢察官偵查中所為陳述、告訴人、證人高苓珍、共犯黃○惟 、劉○文於另案臺灣臺北地方法院少年法庭審理時所為陳述
之證據能力（見本院重上更一字卷第200、306頁），然該等 證據既均未經本院援用作為認定被告丙○○、乙○○犯罪事實之 證據，則是否具有證據能力，尚無逐一論述之必要，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○坦承不諱（見本院重 上更一字卷第180、404頁），核與告訴人於偵查及原審審理 時具結證述情節大致相符（見偵118號卷三第117至118頁、 原審卷二第123頁至第130頁反面），並經證人黃丞富於原審 審理時（見原審卷二第130頁反面至第137頁）、葉○峰於偵 查及原審審理時（見偵118號卷三第176至177頁、原審卷三 第51至59頁）、馮冠嘉於原審審理時（見原審卷三第179至1 87頁）、廖○霆於偵查及原審審理時（見偵118號卷三第184 至185頁、原審卷二第159至166頁）、黃○惟於偵查及原審審 理時（見偵108號卷一第69至70頁、原審卷二第213頁至第21 8頁反面）、江○修於原審審理時（見原審卷三第254頁至第2 66頁反面）、劉○銘於原審審理時（見原審卷三第301至310 頁）、蘇○豪於原審審理時（見原審卷三第188至197頁）、 楊○欣於原審審理時（見原審卷三第167至179頁）、劉○文於 原審審理時（見原審卷二第179至183頁）、林○峰於原審審 理時（見原審卷二第218至224頁）、王○豐於原審審理時（ 見原審卷三第248至253頁）證述綦詳，復經臺灣臺北地方檢 察署、原審就現場監視器錄影畫面勘驗屬實，製有該署勘驗 筆錄暨監視器影像擷取照片、原審勘驗筆錄可憑（見偵118 號卷四第44至77頁、原審卷一第91至94、101至106頁），且 有佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院診斷證明書、天主教 耕莘醫療財團法人耕莘醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片、 現場暨扣案物品照片在卷可稽（見偵118號卷二第39至43、8 1至113、129至145頁、偵118號卷三第137、138頁），暨西 瓜刀2把扣案可證，已堪認定。至告訴人於104年6月18日案 發後，經送佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院急診結果， 雖受有前述嚴重傷勢，然經緊急剖腹探查併腹壁修補止血、 右大拇指接指、左側肘部及上唇修補手術治療後，於同年月 29日出院，同年9月23日複診時，右大拇指雖因斷指重接而 無法完全恢復功能，然上述傷害並未達於重大不治或難治之 程度，此有卷附該院函覆病情說明書、門診病歷單可憑（見 本院重上更一字卷第253至257頁），自難認屬刑法第10條第 4項所稱之重傷，併此敘明。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同正犯不限 於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之 ，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之 合致亦無不可（最高法院28年上字第3110號、30年上字第87 0號、32年上字第1905號、34年上字第862號、73年台上字第 2364號判例意旨參照）。承前所述，被告甲○○於案發當日騎 乘機車搭載林○峰，與騎乘機車之馮冠嘉及其附載之葉○鋒因 行車糾紛致生衝突，嗣被告丙○○、乙○○知悉此事後，亦均心 生不滿，被告甲○○、丙○○、乙○○因而萌生傷害葉○鋒之犯意 ，夥同黃○惟等少年前往葉○鋒住處附近等候，適葉○鋒之友 人即告訴人接獲告知前來瞭解情況，因黃○惟見與其前有嫌 隙之告訴人到場，即高喊「就是他，打」等語，被告甲○○、 丙○○、乙○○與黃○惟等少年遂萌生傷害告訴人之犯意，於前 揭時間在案發現場，各自分擔毆擊告訴人之傷害行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，已堪認其等 就前揭傷害告訴人之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，揆諸 前揭說明，核屬共同正犯，自應對於全部所發生之結果，共 同負責。
㈢至公訴意旨雖認：被告甲○○、丙○○、乙○○係與黃○惟、江○修 等少年共同基於殺人之犯意聯絡，分持西瓜刀、球棒、甩棍 、安全帽等物，攻擊告訴人之腹、手、頭、臉及後背部等處 ，致告訴人受有前述傷害，生命垂危，經送醫急救，始倖免 於死云云。惟被告甲○○、丙○○、乙○○始終堅決否認有何殺人 犯意，並均辯稱：與告訴人素不相識，亦無仇怨，更不知有 人帶西瓜刀到場等語。經查：
⒈殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生 命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高 法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。殺人與傷害之 區別，應以有無殺意為斷；至有無殺意，以行為人於下手時 有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生命之故意，著手 於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人 喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害 罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度 不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認 ，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、
犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18年上字第130 號判例、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號、 94年度台上字第6857號判決意旨參照）。從而行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行 為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手情形 、用力輕重、砍向部位之手段、所執兇器、被害人受傷之情 形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。 ⒉被告甲○○、丙○○、乙○○與告訴人間素不相識，本無仇恨怨隙 ，此據其等陳明在卷，全因被告甲○○、林○峰與馮冠嘉、葉○ 鋒間於案發當日之行車糾紛引發衝突，被告丙○○、乙○○知悉 此事後，亦均心生不滿，被告甲○○、丙○○、乙○○乃夥同黃○ 惟等少年前往葉○鋒住處附近等候，本意欲向葉○鋒尋仇，然 其後偶因黃○惟見與其前有嫌隙之葉○鋒友人即告訴人到場， 即高喊「就是他，打」等語，被告甲○○、丙○○、乙○○方持器 具毆擊告訴人，業如前述，難認其間確有足以引發被告甲○○ 、丙○○、乙○○殺意之嚴重衝突或動機存在，被告甲○○、丙○○ 、乙○○前述對葉○鋒不滿之情、暨黃○惟見告訴人到場後高喊 「就是他，打」等語，至多僅足為肢體衝突之緣由，難認被 告甲○○、丙○○、乙○○因此即萌生必置告訴人於死之殺人動機 或意欲，尤無從認定其等僅憑黃○惟高喊「就是他，打」等 語，即情緒激化，而提升原來之共同傷害犯意，轉變為共同 殺人之故意。
⒊至告訴人雖指證其手、頭、後背等身體部位均遭棍棒攻擊（ 見原審卷二第125頁正、反面），而其手、腹、後背及頭、 臉等處固受有前述明顯可見之外傷，然由該等傷勢觀之，其 中較為嚴重之部分係遭刀具砍擊所致，此據告訴人、證人黃 丞富證述在卷（見原審卷二第124頁、第125頁正、反面、第 131頁、第132頁反面），而被告甲○○、丙○○、乙○○始終否認 持刀加害告訴人，被告甲○○、丙○○並均供稱係持甩棍、被告 乙○○則堅稱係使用鋁棒攻擊告訴人，而本案為警查扣之犯罪 工具僅有西瓜刀2把，於案發時由黃○惟、江○修各持其一砍 擊告訴人等情，亦據告訴人、證人黃丞富、廖○霆、黃○惟、 江○修、林○峰、梁○祿、劉○文證述明確（見偵118號卷一第4 5頁反面、第46頁反面、第53頁反面、第66頁、第132頁反面 、第133頁反面、第134頁反面、偵118號卷四第3頁反面、第 169頁反面、第207頁反面至第208頁、原審卷二第130、131 頁、第134頁正、反面、第136頁反面、第160頁反面、第165 、182頁、第183頁反面、第214頁正、反面、第215頁反面至 第216頁反面、第219頁反面、原審卷三第256、260、263、2
56至257頁），核與臺灣臺北地方檢察署、原審就現場監視 器錄影畫面勘驗結果大致相符，有卷附該署勘驗筆錄暨監視 器影像擷取照片、原審勘驗筆錄可憑（見偵118號卷四第44 至77頁、原審卷一第93頁、第105頁正、反面），復查無證 據足認被告甲○○、丙○○、乙○○犯罪所用之物確屬刀具，實難 僅憑告訴人之傷勢，遽認被告甲○○、丙○○、乙○○主觀上有殺 人之犯意。至黃○惟、江○修於案發時雖各持用西瓜刀1把砍 擊告訴人，然經原審勘驗現場監視器錄影畫面，足見該等西 瓜刀係由黃○惟、江○修所攜帶，並於案發時自彼等之衣服中 取出（見原審卷一第93頁），彼等2人亦明確否認該等西瓜 刀係由被告甲○○、丙○○、乙○○所提供（見原審卷二第215頁 、原審卷三第260、261頁），復查無證據足認彼等2人於事 前有與被告甲○○、丙○○、乙○○謀議殺人、或於事中有與被告 甲○○、丙○○、乙○○共同殺人之犯意聯絡，縱彼等2人於被告 甲○○、丙○○、乙○○分持棍棒毆擊告訴人時參與其事而使用西 瓜刀砍擊告訴人，至多僅足認定被告甲○○、丙○○、乙○○基於 傷害之犯罪意思，利用包括彼等2人在內之共犯之行為，以 達尋釁、教訓對方之目的，應對其他共犯之行為分擔所發生 之傷害結果共同負責而已，尚難據此推認被告甲○○、丙○○、 乙○○主觀上確有致告訴人於死之犯意。
⒋告訴人雖另指證案發時有人口出「砍死他」等語（見偵118號 卷三第117頁反面、原審卷二第123頁反面），證人黃丞富亦 證稱當時聽聞有人喊「砍死他」等語（見原審卷二第133、1 35頁），然為被告甲○○、丙○○、乙○○所否認，告訴人、證人 黃丞富又始終不能陳明該等言語究係出自何人之口，復查無 其他證據足認被告甲○○、丙○○或乙○○確有親自或指使共犯於 案發時向告訴人揚言取其性命、使其死亡等語，自亦無從單 憑告訴人、證人黃丞富此部分陳述，逕為不利於被告甲○○、 丙○○、乙○○之認定。
⒌綜觀上情，難認被告甲○○、丙○○、乙○○於前述時、地毆擊告 訴人之舉，確係出於欲置告訴人於死地之殺人犯意而為。復 查無其他積極證據足認被告甲○○、丙○○、乙○○主觀上明知彼 等所為將致告訴人於死並有意使其發生，或已預見告訴人死 亡結果，縱使如此亦不違背彼等之本意，仍執意為之，尚難 僅憑彼等與共犯合力圍毆、攻擊告訴人，致告訴人之身體受 有嚴重傷害，不支倒地等情，遽認彼等確有戕害告訴人生命 之故意。所辯：僅欲傷害告訴人，並無殺意等語，並非無稽 。從而，依檢察官所舉事證，僅足認定被告甲○○、丙○○、乙 ○○主觀上有使人受傷之故意，無從證明其等確係基於殺人之 直接故意或不確定故意而犯本案，公訴意旨認其等行為時有
殺人之犯意聯絡云云，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丙○○、乙○○犯行均堪 認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：
㈠查被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法第277條第1項業於108 年5月29日修正公布，同年月31日生效，其法定刑由「3年以 下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金」，修正為「5年以下 有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修 正前之規定，對被告甲○○、丙○○、乙○○較為有利，依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。故核被告 甲○○、丙○○、乙○○所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之 傷害罪。公訴意旨認被告甲○○、丙○○、乙○○均係犯刑法第27 1條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，惟本院 認定之前揭事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審 理，並依法變更起訴法條。
㈡被告甲○○、丙○○、乙○○與黃○惟、江○修、林○峰、梁○祿、王○ 豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣等人間就前揭犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢再按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特 定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯 罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及 少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始 屬刑法分則加重之性質，不可不辨（最高法院99年度台上字 第1128號判決意旨參照）。被告甲○○、乙○○於行為時均為成 年人，共犯黃○惟、江○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、 蘇○豪、劉○文、楊○欣則均係12歲以上未滿18歲之少年，有 其等之年籍資料在卷可憑，被告甲○○、乙○○復不否認其等於 行為時知悉有少年共犯參與本案，其等與上開少年共同實施 犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重其刑。至被告丙○○係84年10月12日生，有其個人 戶籍資料查詢結果表可稽，其於行為時既係18歲以上未滿20 歲之人，已非成年人，自無上開加重規定之適用餘地。 ㈣被告丙○○前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度
交簡字第587號判處有期徒刑2月確定，於103年8月4日易科 罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受 有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，固合於刑法第47條第1項之累犯要件，惟前案與本案之罪 質不同，且前案係以易科罰金之方式執行完畢，與實際入監 接受教化、矯正措施之情形自屬有別，尚難認其有特別之惡 性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司 法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其法定最低本刑。 ㈤原審認被告甲○○、丙○○、乙○○均係成年人，與少年共同殺人 未遂，事證明確，而予分別論罪科刑，固非無見。惟查本案 並無積極證據足認被告甲○○、丙○○、乙○○僅憑黃○惟見告訴 人到場後高喊「就是他，打……」等語，即情緒激化，而提升 原來之共同傷害犯意，轉變為共同殺人之不確定故意，原審 未察，遽為較不利於被告甲○○、丙○○、乙○○之認定，已有理 由不備、採證不符合證據法則之違誤；又被告丙○○行為時尚 未滿20歲，自非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段所稱之「成年人」，原審未察，逕依上開規定加重其刑 ，亦有適用法則不當之違法；復未及依司法院釋字第775號 解釋意旨審酌被告丙○○是否有依刑法第47條第1項規定加重 之情事，逕適用該累犯規定加重其刑，亦有未洽。被告甲○○ 、丙○○、乙○○上訴意旨略謂其等僅有傷害意思聯絡，否認主 觀上有殺人犯意，為有理由。是原判決關於被告甲○○部分、 被告丙○○、乙○○有罪部分，既有上開可議之處，自屬無可維 持，應予撤銷改判。
㈥爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○與告訴人本不相識，亦無仇怨 ，僅因前揭行車糾紛所生衝突，即對告訴人之友人葉○鋒心 生不滿，糾眾攜帶棍棒等物到場尋仇，並持以攻擊告訴人， 致告訴人身體受有前述嚴重傷害，犯罪情節固非輕微，然其 等犯後均坦承傷害罪行，並與告訴人成立民事訴訟上調解， 承諾各賠償告訴人及其母高苓珍新臺幣25萬元，被告甲○○、 丙○○亦均已依約履行賠償完畢，並獲告訴人諒解，被告乙○○ 則未依約如數給付，此有卷附調解筆錄、告訴人陳報狀可參 （見原審卷二第100頁正、反面、原審卷三第125頁、本院上 訴字卷第449頁），兼衡被告甲○○、丙○○、乙○○之品行、智 識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、角色分工、 行為分擔及參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如主文第 2項、第3項所示之刑。
㈦至被告甲○○、丙○○、乙○○雖業與告訴人成立民事訴訟上調解 ，被告甲○○、丙○○並已依約履行賠償完畢而獲告訴人諒解。 然被告甲○○於本案行為後，復因公共危險案件，經臺灣臺北
地方法院以105年度交簡字第3353號判處有期徒刑4月確定， 於106年6月1日易科罰金執行完畢，被告乙○○於本案行為後 ，亦因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106年度交簡 字第2101號判處有期徒刑3月確定，於107年1月19日易科罰 金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，經核俱與 刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自均無從宣告緩刑。 至被告丙○○於本案宣示判決時，雖已逾前案有期徒刑執行完 畢5年以上，然其僅因友人前述糾紛細故，即夥同共犯數人 合力攻擊告訴人，致告訴人之身體受有嚴重之傷害，對告訴 人及社會治安危害甚鉅，犯罪手段及情節均非輕微，難認所 受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。 ㈧末查被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法關於沒收之規定， 業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，其中 第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定 。除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有， 或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒 收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸 在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議 決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案之西 瓜刀2把，雖屬黃○惟、江○修犯罪所用之物，然業經另案（ 即臺灣臺北地方法院少年法庭107年度少訴緝字第1 號、106 年度少訴字第5號黃○惟、江○修殺人未遂案件）諭知沒收， 復查無證據足認係屬被告甲○○、丙○○、乙○○所有，自無從在 其等罪刑項下宣告沒收。至其等行為時持用之甩棍、鋁棒， 固屬供其等犯罪所用之物，然既未扣案，復查無證據足認現 尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於其等罪責之評 價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開 啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要， 爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第277條第1項、刑法第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 110 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。