臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3021號
上 訴 人
即 被 告 吳一郎
選任辯護人 林俊杰律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 朱有錦
選任辯護人 張衛航律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院於中華民國109年6月24日107年度訴字第1024號第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14924、16196
、17623號、107年度毒偵字第3704號；移送併辦案號：107年度
偵字第25687號、27129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳一郎犯附表一編號7、9之罪及定執行刑部分、朱有錦部分，均撤銷。
朱有錦共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。吳一郎被訴施用第一、二級毒品部分，公訴不受理。吳一郎其他上訴駁回。
吳一郎上訴駁回（附表一編號1至6）部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、吳一郎知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所定之第一、二級毒品；朱有錦亦知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所定之第二級毒品，均不得販賣、持有，竟分別 為下列行為：
㈠吳一郎基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年2月1 6日凌晨5時13分許，使用行動電話1支（搭配門號000000000 0號SIM卡1張），與持用門號0000000000號行動電話之温建 波聯繫毒品交易事宜，隨後至桃園市楊梅區環南路某統一超 商，將甲基安非他命1包（不足1公克）交付予温建波，並向 温建波收取新臺幣（下同）1千元對價，而完成交易。 ㈡吳一郎與真實姓名年籍不詳、綽號「阿豪」成年男子共同基 於販賣第二級毒品以營利之犯意，由吳一郎於107年3月2日 晚間11時54分許、「阿豪」於翌日（3日）凌晨1時48分許， 均使用上開行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）， 與持用門號0000000000號行動電話之温建波聯繫毒品交易事 宜，而共同著手販賣甲基安非他命，然因温建波現金不足且 吳一郎不同意賒欠，雙方未續行交易，惟吳一郎仍因前開緣 由，指示「阿豪」於107年3月3日凌晨1時48分，在桃園市楊
梅區某洗車廠，提供微量甲基安非他命予温建波，使之罷休 並打發其離開，而販賣未遂。
㈢吳一郎與「阿豪」共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意， 由「阿豪」於107年4月22日下午1時37分、49分許，使用上 開行動電話（搭配門號0000000000號《起訴書誤載為0000000 000號》SIM卡1張），與持用門號0000000000號行動電話之吳 禮尚聯繫毒品交易事宜，而共同著手販賣海洛因，嗣因吳禮 尚現金不足且吳一郎不同意賒欠，雙方未續行交易，惟吳一 郎仍因前開緣由，於同日下午1時49分後不久，在桃園市楊 梅區某洗車廠，提供微量海洛因予吳禮尚，使之罷休並打發 其離開，而販賣未遂。
㈣吳一郎基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年4月29日 晚間11時26分起，使用上開行動電話（搭配門號0000000000 號《起訴書誤載為0000000000號》SIM卡1張），與持用門號00 00000000號行動電話之吳禮尚聯繫毒品交易事宜，著手販賣 甲基安非他命，嗣因吳禮尚表示想購買海洛因，雙方遂未完 成交易，惟吳一郎仍因前開緣由，於翌（30）日凌晨0時15 分後不久，在桃園市楊梅區龍泉街某處，提供微量甲基安非 他命予吳禮尚，使之罷休並打發其離開，而販賣未遂。 ㈤吳一郎基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年5月20日 上午10時6分前某時，使用上開行動電話（搭配門號0000000 000號SIM卡1張）以LINE通訊與徐維忠聯繫，達成以1千元買 賣甲基安非他命之合意，並同意無償贈送少許海洛因予徐維 忠。嗣徐維忠於同日上午10時6分許，前往桃園市○○區○○街0 0號9樓之11吳一郎租屋處進行交易時，適有吳一郎友人朱有 錦亦在該址住處，吳一郎遂將內置第一、二級毒品海洛因與 甲基安非他命之香菸盒交給朱有錦（無證據證明朱有錦知悉 菸盒內有第一級毒品海洛因之存在），由朱有錦出面交付以 完成第二級毒品甲基安非他命之交易。朱有錦明知吳一郎係 為進行第二級毒品交易，仍允諾為之，而與吳一郎共同基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，將前開內置第二級毒品甲基 安非他命1包（不足1公克）及少許第一級毒品海洛因之香菸 盒交給徐維忠，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易，並 在不知情之情形下，同時轉讓第一級毒品海洛因予徐維忠。 ㈥吳一郎基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年5月29日 下午2時3分前某時，使用上開行動電話（搭配門號00000000 00號SIM卡1張）以LINE通訊與徐裕翔聯繫毒品交易事宜，嗣 於同日下午2時3分許，吳一郎將約定販賣之第二級毒品甲基 安非他命1包（約1公克多）裝在手機盒內，在上址租屋處交 給李安可（業經原審判刑確定）。李安可知悉吳一郎交付之
手機盒內有第二級毒品甲基安非他命，且知悉吳一郎擬販賣 該甲基安非他命，竟與吳一郎共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意聯絡，依吳一郎之指示，將該手機盒 攜至該租屋處樓下交付予徐翔裕，並向徐翔裕收取2千元對 價後轉交吳一郎，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予徐 翔裕。
嗣經警執拘票，於107年5月30日下午4時許，在吳一郎前址 租屋處將其拘提到案，並扣得如附表二編號1至3、5至9所示 之物及犯罪所得現金3千元等物，始悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊報請臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
被告吳一郎提起本件上訴後，撤回關於其持有第二級毒品大 麻（即附表一編號8）部分之上訴（見本院卷一第319頁）， 此部分已經確定，不在本件審理範圍。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
本案認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、 被告2人及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據（見 本院卷二第8至15頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況 與證據取得程序，均無違法不當，因而認為適當，均認有證 據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告吳一郎、朱有錦於偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱（見偵14924卷第6至7頁反面、毒 偵3704卷第57頁正反面、他7902卷二第17頁、30頁反面、原 審卷二第159頁、本院卷二第111頁），核與證人即購毒者温 建波（偵14924卷第153頁反面）、吳禮尚（偵14924卷第101 至102頁）、徐維忠（他7902卷二第39頁）、徐裕翔所證情 節（偵14924卷第114頁）大致相合，且有附表二編號1、2、 8所示之物扣案可供佐證，其中附表二編號2所示之物，經送 鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，數量如該附表編 號所示，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000 000、0000000Q號毒品鑑定書可憑（偵14924卷第169、170頁 ），且外並有自願受搜索同意書（偵14924卷第36頁）、海 洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（偵14924卷第16至18頁）、通訊監察書（本院卷 二第59至至61頁）、通訊監察譯文（偵14924卷第126頁反面
至129頁反面）、現場監視錄影畫面（偵14924卷第130至137 頁）附卷可稽，足認被告2人之自白均與事實相符。 ㈡關於事實欄一㈠部分，被告吳一郎販賣交付予温建波之甲基安 非他命數量為不足1公克；事實欄一㈤部分，被告吳一郎、朱 有錦共同販賣交付予徐維忠之甲基安非他命數量為不足1公 克；事實欄一㈥部分，被告吳一郎與李可安共同販賣交付予 徐裕翔之甲基安非他命數量為1公克多，業據被告吳一郎於 原審供明在卷（見原審卷一第67頁反面、68頁）。其中，事 實欄一㈤購毒者徐維忠尚未給付購買毒品之價金一節，亦據 證人徐維忠於偵訊時證述明確（他7902卷二第39頁反面）， 核與朱有錦偵訊時之證述相符（他7902卷二第30頁反面）， 亦堪認定。至於事實欄一㈡部分，被告吳一郎坦承有以電話 聯繫，著手販賣甲基安非他命，嗣指示「阿豪」至上述地點 免費贈送微量甲基安非他命予温建波之事實；對照證人温建 波所述：「這次是跟吳一郎小弟（指「阿豪」）見面，也是 在洗車廠附近，因為我沒錢，所以吳一郎小弟就給我一些免 費的安非他命，打發我叫我走」等語（偵14924卷第153頁反 面）。而事實欄一㈢、㈣部分，被告吳一郎亦坦承有以電話聯 繫，著手販賣海洛因或甲基安非他命，嗣至上述地點免費贈 送微量海洛因或甲基安非他命予吳禮尚之事實；對照證人吳 禮尚所述：「我想跟他（吳一郎）買海洛因，約在洗車廠見 面，我有見到吳一郎，但因為我沒有錢，我騙他過來叫他給 我海洛因，他發現我沒錢，就罵我」、「我想跟他買海洛因 ，約在平鎮區龍泉街金陵路那邊見面，我有見到吳一郎，但 因為吳一郎他當時只有安非他命，沒有海洛因，所以他免費 送我安非他命」等語（偵14924卷第101頁反面）。堪認事實 欄一㈡至㈣部分，被告吳一郎與「阿豪」共同著手或單獨著手 販賣毒品行為後，因温建波、吳禮尚現金不足且吳一郎不同 意賒欠，及吳禮尚不願付費購買甲基安非他命，雙方未按原 先約定進行毒品交易，均止於未遂。
㈢按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款所定之第一、二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持 有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有 施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交 易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。考量 一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性 ，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪 ，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒 品交易，一般應係為求營利，否則何以甘冒遭查獲犯罪之風 險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量予以交付轉
讓。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝 增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調 整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外 ，委難查得實情，是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額 ，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟 利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告吳一郎供稱與 購毒者温建波、吳禮尚、徐維忠、徐裕翔僅是朋友關係（見 原審卷一第67頁反面69頁），難認彼此有何特殊情誼可言， 其甘冒遭查獲犯罪之風險，出資購入毒品後，以上述手法與 對方聯絡並相約見面交易，復無跡證堪認係按同一價量轉售 ，則其無憚嚴刑竣罰，執意交易毒品，顯具營利意圖。徵諸 被告吳一郎於警詢時供稱係以1萬8千元向上游購買安非他命 1兩（按37.5公克）等語（偵14924卷第6頁反面），換算其 每公克成本，亦見本案毒品交易，確有從中取得價差利益， 其自始有販賣營利之主觀犯意，更無疑義。
㈣公訴意旨雖指被告朱有錦就事實一之㈤部分，同具轉讓第一級 毒品海洛因之故意，惟此部分業據被告朱有錦否認在卷。經 查，被告朱有錦並未參與被告吳一郎與徐維忠之毒品交易聯 繫，是其得否精確得知二人間之具體約定內容，已非無疑； 訊之被告吳一郎復於偵訊時供明：當天給徐維忠的海洛因、 安非他命我是放在小盒子內，海洛因被安非他命壓著，所以 朱有錦雖然應該知道盒子內有安非他命，但不一定知道裡面 還有海洛因等語在卷（偵14924卷第121頁反面），佐以被告 吳一郎轉讓之海洛因數量微少，是依當時之客觀情狀，亦難 認被告朱有錦得以查悉菸盒內尚有第一級毒品海洛因之存在 。是依罪證有疑、利於被告原則，應認被告朱有錦辯稱不具 第一級毒品海洛因之認知部分，非無可採，併此敘明。 ㈤本案事證明確，被告吳一郎、朱有錦之犯行均堪認定。二、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條 第2項等規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效 施行。修正前第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元 以下罰金」；修正前同條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後 則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百 萬元以下罰金」；而修正前第17條第2項規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」。經比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於 被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前 規定。
㈡核被告吳一郎就事實欄一㈠、㈥所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共2罪；就事實欄一㈡、 ㈣所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂共2罪；就事實欄一㈢所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪；就事實欄一㈤所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第8條第 1項之轉讓第一級毒品罪。被告朱有錦就事實欄一㈤所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其為販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣或販 賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一㈡、㈢之 販賣第二級毒品未遂、販賣第一級毒品未遂部分，被告吳一 郎與「阿豪」有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄一㈤之販賣 第二級毒品部分，被告吳一郎、朱有錦有犯意聯絡及行為分 擔；就事實欄一㈥部分，被告吳一郎與李可安有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。就事實欄一㈤之轉讓第一級毒品 部分，被告吳一郎利用不知情之朱有錦犯罪，為間接正犯。 又事實欄一㈡至㈣部分，被告吳一郎已著手犯罪行為之實行， 惟未達犯罪之結果，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，爰均依 刑法第25條第2項規定減輕其刑；至於其未同意賖帳，致未 完成毒品交易，因而贈送微量毒品打發買方之行為，核與原 交易約定密切相關，依一般社會通念，與該次販賣未遂行為 合併評價，即屬充足，倘分別評價為不同之行為，顯屬過苛 ，因認分別為販賣未遂之行為所吸收，均不另論罪。起訴書 認被告就事實欄一㈡、㈣部分，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；事實欄一㈢部分，係犯毒品危害防制例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪，均有未洽，惟其基本社會事實相同 ，爰於踐行告知程序後，變更起訴法條。而事實欄一㈤部分 ，購毒者以賒欠方式完成交易，即令尚未支付對價，僅生是 否沒收犯罪所得之問題，不影響既遂犯之成立。就事實欄一 ㈤部分，被告吳一郎以一行為同時觸犯販賣第二級毒品及轉 讓第一級毒品2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從 一重以販賣第二級毒品罪處斷。起訴書雖漏論被告吳一郎轉 讓第一級毒品部分，惟與已起訴之事實欄一㈤販賣第二級毒 品部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，
且經本院踐行告知程序，不妨礙被告吳一郎訴訟防禦權之行 使，自應併予審究。被告吳一郎所犯上開6罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
㈢被告朱有錦前犯：①施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院 以102年度壢簡字第1893號判處有期徒刑4月確定；②施用第 二級毒品罪，經同法院以103年度審簡字第345號判處有期徒 刑5月確定；③施用第二級毒品罪，經同法院以103年度壢簡 字第990號判處有期徒刑6月確定。上開①、②所示之罪，嗣經 同法院以103年度聲字第2689號裁定應執行有期徒刑7月確定 ，與上開③所示之有期徒刑6月、另案假釋撤銷後之殘刑7月5 日接續執行，已於105年3月24日縮刑期滿執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內 ，故意再犯事實欄一㈤所示有期徒刑以上之罪，為累犯。又 司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應裁量是否加重最低本刑。考量被告迭犯施用毒品罪 ，經判處有期徒刑確定並入監執行完畢，不思悔改，竟變本 加厲，再犯本案販賣毒品罪，難謂無特別惡性及對刑罰反應 力薄弱情事，依其累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不 予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形，所犯上開事實 欄一㈤之罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告吳一郎就事實欄一㈠至㈥所示販毒行為、被告朱有錦就事 實欄一㈤所示販毒行為，於偵查及審判中均自白犯罪，已如 前述，爰整體適用修正前毒品危害防制條例17條第2項規定 減輕（被告吳一郎犯事實欄一㈠、㈤、㈥部分，被告朱有錦犯 事實欄一㈤部分）或遞減（被告吳一郎犯事實欄一㈡至㈣部分 未遂犯減輕）其刑。被告朱有錦所犯事實欄一㈤部分，兼有 刑之加重及減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重外，依法先加後減之。又本案未因被告之供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯乙情，有海洋委員會海巡署偵防分署桃 園查緝隊109年3月4日偵桃園字第1091700226號函可參（原 審卷二第103頁），無從適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤毒品危害防制條例第4條之法定刑甚重，允宜考量行為人之客 觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌是否有情輕法重之處，妥慎 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，
能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。查被告朱有錦自甘參與 事實欄一㈤所示販毒，固不容輕縱，惟考量其在偶然之情況 下，依吳一郎指示將藏有毒品之香菸盒，拿到樓下交給購毒 者而完成交易，既非預謀在先，亦未經手價款或參與其他階 段行為，復與毒品之來源無涉，更未從中獲得任何金錢，涉 案情節輕微。本院審慎斟酌上情，認被告朱有錦所犯上開販 賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，科以減刑後之法定最低刑度，仍稍嫌過重，失 之苛酷，而有法重情輕之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依 刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。 至於被告吳一郎為毒品提供者，且涉犯多次販毒既遂或未遂 ，觀諸其角色地位、犯罪情節、行為惡害，難認情節輕微。 縱令每次交易毒品之數量及對價不多、惡性與所謂「大盤」 或「中盤」毒梟有別，仍應給予適當之制裁，所犯上開各罪 ，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕或遞減其刑後，已可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並 無過苛情形，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足 以引起一般同情、縱予宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重 情事，自無刑法第59條之適用餘地。被告吳一郎之上訴意旨 ，主張依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷二第39頁），難 認可採。
三、撤銷改判（被告朱有錦犯事實欄一㈤）部分： ㈠原審對被告朱有錦論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本案被告朱 有錦成立累犯，且無司法院釋字第775號解釋所指應不予加 重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形，除法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其 刑，已如前述。原審未予加重，已有未洽。⒉被告朱有錦涉 案情節尚非重大，有法重情輕之情形，應依刑法第59條規定 酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡，亦見前述。原判 決認無刑法第59條之適用餘地，難認允當。被告朱有錦提起 本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，此部分應由本院撤 銷改判之。
㈡爰審酌被告朱有錦無視嚴刑竣法及毒品之危害性，自甘聽從 吳一郎之指示，參與此部分販賣第二級毒品之犯行，危害他 人身心健康、社會治安及風氣，惟考量其僅是聽命行事，負 責將藏有毒品之香菸盒，拿到樓下交給購毒者，未向購毒者 收取對價，且僅屬偶一犯罪，與毒品之來源無涉，亦未從中 獲得任何金錢，涉案情節尚非重大，兼衡其教育程度、工作 收入情形、家庭生活狀況（見本院卷二第113頁）等一切情 狀，就其所犯事實欄一㈤部分，量處如主文第二項所示之刑
。
四、駁回上訴（被告吳一郎犯事實欄㈠至㈥）部分： ㈠此部分原審認被告吳一郎犯行事證明確，適用裁判時之修正 前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1 項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第55條等規定， 爰審酌被告吳一郎明知毒品對人體之危害性，仍無視政府反 毒政策及宣導，而為上開販毒行為，足以助長毒品之氾濫， 戕害國民身心健康、危害社會治安及善良風氣，且考量所販 賣毒品之種類、數量、價金、實際獲利、分工模式、犯後態 度，兼衡其生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，就所犯事實欄一㈠至㈥部分，分別量處附表一編號1至6所示 之刑。並說明：⒈ 扣案附表二編號2所示之甲基安非他命， 為被告吳一郎販賣所剩餘，業據吳一郎供明在卷（見原審卷 二第221 頁），難認與本案販毒無涉，除鑑定耗損部分外， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在本案最後 一次販賣即附表一編號6所示罪刑項下宣告沒收銷燬；⒉扣案 附表二編號1所示之行動電話1支，曾搭配未扣案之門號0000 000000號SIM卡，供被告吳一郎與購毒者温建波、徐維忠、 徐裕翔等人聯繫毒品交易事宜使用；另搭配未扣案之門號00 00000000號SIM卡，供被告吳一郎與購毒者吳禮尚聯繫毒品 交易事宜使用。扣案附表二編號8所示之電子秤2具，係作為 分裝毒品以供販賣之用，此有被告吳一郎之供述可稽（原審 卷二第222至223頁、偵14924卷第120頁反面）。上開行動電 話、電子秤，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 在附表一編號1至6所示罪刑項下宣告沒收。而門號00000000 00號、0000000000號SIM卡各1張，雖未扣案，不問屬於犯罪 行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 在相關罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額 ；⒊扣案之現金3千元，為被告吳一郎實行附表一編號1、6所 示犯行，向購毒者收取之犯罪所得（附表一編號1部分為1千 元、編號6部分為2千元），業據被告吳一郎供承在卷（原審 卷二第221頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別 在附表一編號1、6所示罪刑項下宣告沒收。至於附表一編號 5部分，因迄未向購毒者收取對價，編號2至4部分僅屬未遂 ，均無犯罪所得，毋庸宣告沒收。經核原判決此部分之認事 用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告吳一郎上訴意旨，主張依刑法第59條規定酌減其刑，難 認可採，業經本院論述如上。此外，被告吳一郎上訴請求從 輕量刑。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，
倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已 敘明所審酌之上述一切情狀，說明其量刑考量之根據，在法 定刑度內予以量刑，核無違反經驗法則、論理法則、比例原 則或逾越法律所定界限及其他濫用權限之違法情事。被告吳 一郎上訴意旨，未具體指摘原判決之量刑，究竟有何違法或 不當情形，僅以前詞，請求從輕量刑，難認有據。從而，被 告吳一郎此部分上訴為無理由，應予駁回。並就此上訴駁回 （附表一編號1至6）部分原審所處之刑，考量罪數、各罪之 罪質相同、每次犯罪之方法、過程、態樣亦相近、全部販毒 對象為4人等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑如 主文第五項所示。
丙、公訴不受理（起訴書犯罪事實欄一）部分：一、公訴意旨略以：被告吳一郎基於施用第一、二級毒品之犯意 ，於107年5月30日下午3時許，在桃園市○○區○○街00號9樓之 11居所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 各1次。因認被告吳一郎涉犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語 。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係 指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律規定而言。 而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上 固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者 ，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字 第3826號判決意旨參照）。
三、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布， 並於同年7月15日生效施行，將施用毒品之再犯期間由「5年 」改為「3年」，並就修正施行後仍於偵查中之案件，規定 由檢察官逕依修正後規定處理，此觀同條例第20條第3項、 第23條第2項、第35條之1第1款規定甚明。本案固於上開修 正規定生效施行前，即107年11月22日繫屬於法院（見原審 卷一第1頁），惟依前揭說明，仍應適用修正後之規定處理 。
四、本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項， 雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將 施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因 慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防 制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療
、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例 第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之 範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次 修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側 重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以 「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」 之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒 品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對 於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院 戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察 、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用 刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而 非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部 於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」 ，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治， 落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。 惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以 傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始 科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改 善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以 刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離 ，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據 每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒 品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施 用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。 此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品 者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先 適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限 ）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為 機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行 完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應 依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系 機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮 不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用 ，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。故本次修正後所謂 「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期 ，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因 其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最
高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。五、經查，被告吳一郎前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品傾向，再施以強制戒治，嗣經裁定停止戒 治，所餘期間付保護管束，於93年2月20日期滿未經撤銷停 止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署 檢察官以90年度戒偵字第375號為不起訴處分確定。此後被 告雖有施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，惟不曾再受觀 察、勒戒或強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表可稽。本 案被告吳一郎施用毒品之時間，距其最近一次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放已逾3年，依上開說明，符合現行毒 品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」情形，不因 其曾犯施用毒品罪，經起訴、判刑或緩起訴處分而受影響。 考量修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附 條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用 毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益， 依本案個案情形，於未經檢察官審酌有無不適合附命完成戒 癮治療等緩起訴處分之情形下，逕由法院裁定觀察、勒戒， 顯對被告吳一郎不利且有失公平。因認此部分起訴程序違背 規定，應依刑事訴訟法第303條第1項規定為不受理之判決， 由檢察官重啟處遇程序，視個案情形，斟酌是否聲請觀察、 勒戒，或再給予緩起訴處分之機會。原審未審酌及此，就上 開施用第一級毒品部分為實體判決（附表一編號9）；另認 檢察官起訴上開施用第二級毒品部分，為移送併辦之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌（附表一編號7）所吸收 ，均有違誤。被告吳一郎提起上訴，指摘原判決此部分不當 ，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並依法為公訴 不受理之判決。
丁、訴外裁判（附表一編號7）部分：
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文，否則即有同法第379條第12款所定未受請求之事項 予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤 銷，且因該部分自始未據起訴，無訴訟繫屬，法院僅將此部 分撤銷為已足，毋庸為任何諭知。
二、關於附表一編號7被告吳一郎涉犯持有第二級毒品甲基安非 他命純質淨重20公克以上部分，並未據檢察官提起公訴，係 以該部分與已起訴之施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書 犯罪事實欄一）有吸收關係，另以107年度偵字第25687號、 第27129號公函移送併辦，此觀該移送併辦意旨書所載甚明 （原審卷一第54頁）。惟檢察官起訴被告吳一郎施用第一、 二級毒品部分，其起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第30
3條第1款為公訴不受理之判決，已如前述，其既未經實體審 理，難認與上開持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上有何 吸收關係可言。此外，經核起訴書犯罪事實欄之記載，亦未 將上開吳一郎持有大量甲基安非他命之事實列為起訴範圍， 且其與本案論罪科刑部分，亦無裁判上或實質上一罪關係， 自非屬本案起訴效力所及，法院無從併辦。原審因未及審酌 修正後毒品危害防制條例生效施行後，本案被告吳一郎被訴 施用毒品部分之起訴程序違背規定，而認上開移送併辦與施 用第二級毒品部分有吸收犯之實質上一罪關係，逕予論罪科 刑（附表一編號7），即有未合，為訴外裁判，自有可議。 被告吳一郎上訴意旨固未指摘及此，惟原判決此部分既有違 法之處，應由本院撤銷之。至於被告吳一郎所涉上開第二級 毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯嫌，應於本院退併 辦後，另由檢察官為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戎婕提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日