臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3006號
上 訴 人
即 被 告 莊智瑋
選任辯護人 林宏都律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 莊岳霖
選任辯護人 邱奕澄律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 汪宜忠
選任辯護人 彭成桂律師
上 訴 人
即 被 告 陳功舜
選任辯護人 張義閏律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 曾偉綸
選任辯護人 林唐緯律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 李中凱
選任辯護人 鄭嘉欣律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院於中華民國109年5月29日所為102年度訴字第297號第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第24520號、10
2年度偵字第2070、4192、4767、5422號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊智瑋犯附表一至四所示之罪，各處該附表「本院科刑主文」欄所示之刑。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。扣案如附表五編號1至4、7、9至12、21至28、30、31所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。莊岳霖犯附表一所示之罪，各處該附表「本院科刑主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案如附表五編號1至4、7、21至28、30、31所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳功舜犯附表二所示之罪，各處該附表「本院科刑主文」欄所示
之刑。應執行有期徒刑陸年。扣案如附表五編號1至4、7、21至28、30、31所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。曾偉綸犯附表三、四所示之罪，各處該附表「本院科刑主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表五編號1至4、7、21至28、30、31所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李中凱犯附表二編號1至6、8至10所示之罪，各處該附表編號「本院科刑主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年。扣案如附表五編號1至4、7、21至28、30、31所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
汪宜忠未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五編號9至12所示之物均沒收。李中凱被訴於民國101年11月24日上午11時55分販賣第三級毒品（起訴書附表二編號7）及汪宜忠被訴販賣第三級毒品（起訴書附表三）部分，無罪。
事 實
一、莊智瑋、莊岳霖（莊智瑋之弟，原名莊禾荃）、陳功舜、曾 偉綸、李中凱均知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品 危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣。莊智瑋為籌劃 販毒營利，向真實姓名年籍不詳之人購入第三級毒品愷他命 予以分裝，且傳送暗示毒品交易之廣告簡訊向不特定人兜售 ，並招攬莊岳霖、陳功舜、曾偉綸、李中凱等人共同參與。 莊岳霖、陳功舜、曾偉綸、李中凱因貪圖莊智瑋提供之報酬 ，竟分別就其實際參與（莊岳霖就附表一；陳功舜就附表二 ；曾偉綸就附表三、四；李中凱就附表二編號1至6、8至10 ）部分，與莊智瑋共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，由莊智瑋或陳功舜負責使用門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號行動電話，在莊智瑋位於桃園縣平鎮 市（現改制為桃園市○○區○○○路0段000巷00號住處，接聽購 毒者之來電（俗稱「掌機」）與購毒者相約毒品交易事宜後 ，再通知莊岳霖、曾偉綸、李中凱或由莊智瑋自己前往約定 地點與購毒者見面交易（俗稱「外務」），將莊智瑋所提供 之第三級毒品愷他命1包（毛重約2.0至2.9公克不等）交付 予購毒者，並向該購毒者收取現金對價（每次交易之購毒者 、時間、地點、對價金額、販毒電話門號、掌機及外務人員 ，均詳如附表一至四所示），而共同販賣第三級毒品愷他命
。所得款項由該次交易之外務人員抽成新臺幣（下同）60元 （對價300元時）、100元（對價500元時）或150元（對價1, 000元時），餘款交給莊智瑋，陳功舜則視參與部分，按日 計算領取每天1,000元之報酬。
二、汪宜忠、莊智瑋均知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央 主管機關許可，均不得持有、寄藏。詎汪宜忠竟基於非法持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於101 年8月底某日前，從不詳管道取得附表五編號9至12所示之可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈合計25顆而持有 之，嗣於101年8月底某日，將上開槍彈攜至莊智瑋上址住處 ，委託莊智瑋代為保管。莊智瑋則基於非法寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，允諾代為保管，而向 汪宜忠收受上開槍彈，並藏放在其上址住處而寄藏之。嗣警 方於101年12月10日下午4時許，持搜索票至莊智瑋上址住處 執行搜索，扣得附表五所示之物，偵悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）移送 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳 聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予 被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當 事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所 謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之 規定，係屬於證據容許性之範疇。至於被告之反對詰問權係 指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權 利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否 則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在
檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依 同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案 審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳 聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。經查： ㈠證人鍾銣玲、羅子宣、劉秭玲、詹雅燕偵訊時之證述，及被 告莊智瑋、陳功舜、曾偉綸於偵訊時以證人身分，向檢察官 所為之證述，均經依法具結擔保其證言之真實，觀諸其證言 取得之原因、過程等，亦無顯不可信之情況，均認有證據 能力。其中關於證人劉秭伶、羅子宣102年1月21日偵訊筆錄 之記載部分，經本院於110年1月4日當庭勘驗偵訊光碟，製 有勘驗筆錄可憑（本院卷二第354至356頁、357至361頁）， 該部分問答內容，應以本院勘驗結果為據。
㈡被告李中凱辯護人雖以誘導為由，爭執證人劉秭伶、羅子宣1 02年1月21日偵訊筆錄之供述。惟按檢察官基於客觀義務， 固須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察 官主要基於蒐集被告犯罪證據之目的訊問證人，與審判程序 中法院立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人 以認定事實之性質及目的有別。佐以偵查程序並無審判中關 於交互詰問規定之適用，而誘導詰問之禁止，旨在避免造成 證人錯誤之記憶（造成證人對於事物記憶之扭曲，不能反映 證人真正耳聞目睹之事實）；不知是否為真實之事實（為盡 快結束程序，傾向附和詰問之人，致不能知悉證人陳述是否 與事實相符）；未盡完全之事實（受誘導分心，致未陳述重 要細節）。是就辯護人以誘導訊問為由，爭執前開證人於偵 查程序所為證言之證據能力部分，依本院勘驗偵訊光碟並綜 合相關卷證（警詢筆錄部分僅用為偵查程序之說明，未引用 為被告等犯罪之認據），認此部分偵訊證言之取得程序並無 不法，而有證據能力（證明力之判斷，另詳後述）： ⒈證人劉秭伶102年1月21日偵訊證言部分： 其證言係經檢察官依法諭知證人具結義務與偽證處罰，並 命證人朗讀結文具結後，訊問證人劉秭伶以確認其同日警 詢之任意性與所述實在，再以摘要方式，訊問證人劉秭伶 是否曾向被告李中凱購毒，此據本院勘驗在卷（本院卷二 第354頁），並有偵訊筆錄及證人結文可憑（偵24520卷二 第80、84頁）。檢察官訊問時雖提及「李中凱」姓名，然 此為檢察官依當時偵查所得資訊提出之訊問；關於購買期 間、交易地點，更以開放性提問，經證人劉秭伶答稱「9 到11月間」、「早上」、「路邊」後，再依警詢筆錄記載 ，請證人劉秭伶確認先前所為供述之具體內容（本院卷二 第354至355頁），過程並無扭曲、暗示等誘導證人為特定
供述情事。
⒉證人羅子宣102年1月21日偵訊證言部分： 其證詞係經檢察官依法諭知證人具結義務與偽證處罰，並 命證人朗讀結文具結後，訊問證人羅子宣以確認其同日警 詢之任意性與所述實在，再以摘要方式，訊問證人羅子宣 是否曾向被告李中凱、曾偉倫購毒，亦經本院勘驗在卷（ 本院卷二第357、358頁），並有偵訊筆錄及證人結文可憑 （偵24520卷二第63、67頁）。檢察官雖提及「曾偉綸」 、「李中凱」姓名，然此同屬檢察官依當時偵查所得資訊 提出之訊問（詳偵24520卷二第54至61頁），並提示卷證 予證人羅子宣確認；關於其購買期間，更以開放性提問， 經證人羅子宣答稱「大約10月…」後，再依警詢筆錄記載 ，由證人羅子宣進行確認（本院卷二第358至361頁），核 無扭曲、暗示等誘導證人供述情事。
⒊證人鍾銣玲、羅子宣、劉秭伶、詹雅燕分別於偵訊明確指 證其購買毒品時，賣方負責出面交易之人員。被告李中凱 辯護人雖主張證人警詢時之指認程序瑕疵，存在誤導情事 。惟刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共 犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。 依警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項（原「警察機關 實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，106年1月26日內政部警 政署修正名稱「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」 及全文10點；107年8月10日內政部警政署警署刑偵字第10 70004387號函修正全文10點），固有指認前應由指認人陳 述犯罪嫌疑人特徵之規定，然該客觀特徵之存否與陳述， 涉及描述能力，且該注意事項，旨在避免指認人對於從未 見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導而誤為指認。本案證 人鍾銣玲、羅子宣、劉秭伶、詹雅燕4人雖未先行敘述犯 罪嫌疑人之特徵，然有其等簽名確認且客觀存在之通聯紀 錄足為比對（偵24520卷二第32、58、72、104頁），且其 指認時間與其毒品交易時間相去不遠，亦得為指認人知覺 記憶客觀可信之判斷。該證人等復經告知「被指認人共有 12名，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」後，分 別於102年1月17日、21日、21日、23日，以複式照片進行 指認，有桃園縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表及指認犯罪嫌疑人姓名相片對照表（偵24520卷二 第29至31、59至61、74至76、105至107頁）。觀之提供指 認之相片，均為年輕男子，除未經指認之編號11配戴眼鏡 外，並無特殊之傷疤或痣、臉型、胖瘦、髮型、髮色等明 顯相異而具暗示性質之特別情形，且照片畫面清晰，非屬
時間久遠之檔案資料，亦無模糊難辨之情形，是其指認程 序，均無不當暗示可言。至於本案雖無警詢指認錄音，惟 證人鍾銣玲、羅子宣、劉秭伶、詹雅燕尚於偵查及審判程 序中到庭作證，證人羅子宣（原審卷五第76頁反面、第77 頁）、詹雅燕（偵24520卷二第110頁，原審卷八第29頁） 更直接確認警詢指認內容無誤，且4人均無指認錯誤之說 。被告李中凱之辯護人以警方未於指認程序進行錄音錄影 、未採用真人成列指認方法、未請證人先陳述指認對象之 特徵等，主張有誘導之嫌，爭執相關指證之證據能力，難 認可採。
⒋綜上，前述證人於偵查中，以證人身分向檢察官所為供述 ，均經合法具結而為證述，與證人鍾銣玲、羅子宣、劉秭 伶、詹雅燕偵查前之指證程序，亦未受誘導而有錯認情 事；至於檢察官訊問時，除向受訊問人確認其警詢供述之 情節外，既未提示虛捏不實之證據，亦未以其他證人之證 言誤導證人，或有其他不法取證情事。因認其偵查具結所 為證言，均有證據能力。被告李中凱之辯護人以：證人劉 秭伶是經檢察官誘導後，指證被告李中凱及交易之時間、 地點與通聯方式（本院卷二第357頁）；證人羅子宣經以 提示照片方式，供其指認，交易時間與地點，亦由檢察官 整理於問句中進行提問，復無警詢錄音可供佐證各該證人 警詢證言之內容，均屬誘導等語（本院卷二第362頁）爭 執其等供述之證據能力，並不可採。另關於證人劉秭伶偵 訊筆錄涉及「曾偉綸」記載部分，則屬證明力判斷之範疇 ，另詳後述，均併敘明。
二、其他用以認定犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官、 被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷二第13至36頁）， 且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信 或不得作為證據之情形，均認有證據能力。至於未經採為證 明被告有罪之證據部分，則不贅述其證據能力之判斷。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一（販賣第三級毒品）部分：
⒈附表一、三、四及附表二之編號7部分：
此部分事實，業據上訴人即被告莊智瑋（附表一、三、四 及附表二編號7）、莊岳霖（附表一)、陳功舜（附表二編 號7）、曾偉綸（就附表三、四）供承不諱（本院卷二第9 至12頁、430至431頁、卷三第143頁）；核與證人即購毒 者謝顓宇（偵24520卷二第94至96頁、原審卷二第187頁） 、彭思鈞（偵24520卷二第124至126頁、原審卷二第42頁
）、劉秭伶（本院卷二第354至357頁）、潘靜汶（偵2452 0卷二第22至24頁、50至51頁）、余紫宜（偵24520卷一第 162至163頁、原審卷六第280至283頁）、邱葦宜（偵2452 0卷一第178至179頁）、張育寧（偵24520卷二第9至11頁 、45至46頁）所述相符。且有扣案如附表五編號1至4、7 、21至28、30、31所示之物可供佐證，其中附表五編號1 至4、7、31所示之物，經送鑑定結果，均是第三級毒品愷 他命，數量如該附表編號「送驗結果」欄所示，有內政部 警政署刑事警察局102年1月17日刑鑑字第1020000370號鑑 定書可證（偵24520卷二卷第146頁）；此外，並有臺灣桃 園地方法院101年度聲搜字第881號搜索票、桃園縣政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵24 520卷一第37至43頁、49至51頁）、查獲現場及扣案物照 片（偵24520卷一第44至46頁、60至61頁）、手機簡訊畫 面翻拍照片（偵24520卷一第176頁）、行動電話通聯紀錄 （偵24520卷二第4、19、32、58、72、88、104、118、22 0至226頁、卷三第1至90頁）可稽，足認被告莊智瑋、莊 岳霖、陳功舜、曾偉綸之上開自白均與事實相符。 ⒉附表二編號1至6、8至10部分：
⑴此部分事實，業據被告莊智瑋、陳功舜供明在卷，核與證 人即毒品購買者鍾銣玲（偵24520卷二第37至38頁）、羅 子宣（本院卷二第358至361頁）、劉秭伶（本院卷二第35 4至357頁）、詹雅燕（偵24520卷二第110至112頁）指證 相符，並有臺灣桃園地方法院101年度聲搜字第881號搜索 票、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、手機簡訊畫面翻拍 照片、行動電話通聯紀錄可稽，足認被告莊智瑋、陳功舜 之上開自白與事實相符。
⑵被告李中凱雖否認參與附表二編號1至6、8至10所示犯行。 然此部分分別經鍾銣玲（偵24520卷二第37至38頁）、羅 子宣（本院卷二第358至361頁偵訊光碟勘驗筆錄）、劉秭 伶（本院卷二第354至357頁偵訊光碟勘驗筆錄）、詹雅燕 （偵24520卷二第110至112頁）證述明確，其4人均指證確 係向被告李中凱購得愷他命無誤，並有相關通聯紀錄可稽 （偵24520卷二第32頁、58頁、220至226頁）。且證人即 共犯莊智瑋於偵訊時證稱：我有跟被告李中凱等人共同販 賣愷他命，李中凱負責送貨等語（偵24520卷一第196頁） ；證人即共犯陳功舜於偵訊時證稱：被告李中凱與我搭檔 販毒，由我接聽電話，由他負責送貨等語（偵24520卷二 第165至166頁）；而被告李中凱亦坦承曾經與莊智瑋、陳
功舜共同販賣愷他命，由陳功舜擔任掌機，其擔任外務人 員，負責向購毒者交付愷他命及收取對價（本院卷二第12 頁），核與證人鍾銣玲、羅子宣、劉秭伶、詹雅燕上開指 證情節相符，因認其4人之指證真實可採。是被告李中凱 有參與附表二編號1至6、8至10所示毒品買賣，負責前往 現場與購毒者見面交易（即外務人員），亦屬明確。被告 李中凱辯稱上開毒品交易，均非由其負責送貨，與其無關 云云，核與卷證不合，為卸責之詞，難認可採。又起訴書 犯罪事實欄認被告李中凱係擔任接聽部門（即掌機人員） 等語，核卷證不合，惟不影響起訴範圍之認定，附此敘明 。
⑶至於：
①證人鍾銣玲雖於108年6月11日原審作證時，改稱未曾前 往警詢及檢察署製作筆錄（原審卷五第134頁反面至136 頁）；並於本院審理時表示對於毒品交易之事，已不復 記憶云云（本院卷三第110至113頁）。惟鍾銣玲於本件 案發後6年多，自108年間起，曾前往醫療院所就診精神 方面疾病（在此之前，並無精神病的狀況）乙情，業據 其陳明在卷（見原審卷五第135頁），且有就診紀錄可 參（見本院卷五證物袋）。參諸證人鍾銣玲偵訊證述日 期為102年1月17日，距購買時間僅約3月；原審、本院 作證時間則分別為108年6月11日、110年1月14日，距其 購買及偵查作證時間，約6年、8年之久，其因嗣後罹病 及期日久遠，對於聯絡、購買及偵訊等具體情節不復記 憶， 核與常情無違，且不足以推翻其偵訊所指，與被 告莊智瑋、陳功舜、李中凱之供述相符，並有相關通聯 紀錄等卷內事證可憑之證言憑信性。
②證人羅子宣雖於107年9月12日原審作證時，表示對於交 易對象之印象很模糊等語（原審五第75頁），然亦表明 其於偵查中所為指認係依照當時記憶回答（原審卷五第 75頁反面）。參諸證人羅子宣偵訊證述日期為102年1月 21日，距購買時間僅約3月；原審作證時間則為107年9 月12日，距其購買及偵查作證時間，已逾5年，其因期 日久遠，對於交易對象不復記憶，核與常情無違，且不 足以推翻其偵訊所指，與被告莊智瑋、陳功舜、李中凱 之供述相符，並有相關通聯紀錄等卷內事證可憑之證言 憑信性。
③證人劉秭伶在檢察官敘及「曾偉綸」姓名之前，已確認 同日警詢供述屬實，並始終指稱是向被告李中凱購買愷 他命，未曾提及被告曾偉綸（含劉秭伶同日警、偵詢，
警詢部分供為辯護人彈劾劉秭伶證言之說明，非用以證 明被告李中凱犯罪）；嗣檢察官提及「曾偉綸」姓名後 ，證人劉秭伶除證述其購買情節（是否親自到場、面對 面交易，供聯絡購買之電話來源等）外，亦未提及被告 李中凱以外之人（本院卷二第354至356頁勘驗筆錄；偵 24520卷二第81至82頁）。佐以檢察官是在詢問證人劉 秭伶，關於其所述第一次以0000000000號行動電話聯絡 購買毒品之交易情形（問：「第一次是跟誰？」）後， 附帶提及「曾偉綸嗎？」（本院卷二第355頁）；此後 ，未再向劉秭伶詢及曾偉綸其人，而劉秭伶除表示通電 話的人與送貨的人應該不同外，亦未曾表示到場交易之 人即係曾偉綸。綜觀同日偵訊問答內容，足認檢察官提 及「曾偉綸」一節應屬單純口誤，而證人劉秭伶依循自 己之證詞脈絡，續就檢察官主要之訊問內容，指證其與 毒品賣方之具體交易過程，未見受該口誤影響之情形， 是其縱未指出檢察官口誤，亦不影響其證言之憑信。至 於偵訊筆錄記載問答要旨後，以更正方式修正口誤過程 ，固非全無瑕疵可指，然其證述過程既屬合法，問答內 容亦經本院當庭勘驗，制有勘驗筆錄在卷，自不影響其 證據能力之認定。又證人劉秭伶雖於本院審理時表示對 於毒品交易之事，已不復記憶云云。惟參諸證人劉秭伶 偵訊證述日期為102年1月21日，距購買時間僅約3月； 本院作證時間則為110年1月14日，距其購買及偵查作證 時間，約8年之久，其因期日久遠，對於交易對象不復 記憶，核與常情無違，且不足以推翻其偵訊所指，與被 告莊智瑋、陳功舜、李中凱之供述相符，並有相關通聯 紀錄等卷內事證可憑之證言憑信性。
④證人詹雅燕雖於原審證稱其對當日撥打之行動電話號碼 與在庭被告李中凱已無印象等語 （原審卷八第30頁） ，然亦表明偵訊所為指認及交易時間、地點、數量，均 係依照當時記憶回答，未受不當影響（原審卷八第31、 29頁）。參諸證人詹雅燕偵訊證述日期為102年1月23日 ，距購買時間約2月；原審作證時間，則為109年3月26 日，距其購買及偵查作證時間，已逾7年，是其所述因 期日久遠，對於聯絡、購買之具體情節不復記憶等語， 核與常情無違，且不足以推翻其偵訊所指，與被告莊智 瑋、陳功舜、李中凱之供述相符，並有相關通聯紀錄等 卷內事證可憑之證言憑信性。
⑤同案被告莊智瑋於原審雖稱：被告李中凱是之前賣過， 幫忙送貨，他被抓之後就沒有賣了等語（原審卷一第33
頁反面）。惟依莊智瑋所證：被告李中凱是101年6月或 7月開始受雇於我，一直到11月某日，他帶著我的愷他 命送貨時被警察抓之後就不做了等語（偵24520卷一第2 39頁反面），已明確指證被告李中凱參與本案販毒期間 ，為自101年6、7月間起至101年11月間止，核與上開事 實認定並無相悖。至於被告李中凱固曾於101年7月11日 ，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）為警查獲 持有愷他命60包等情，有本院被告前案紀錄表、該案聲 請簡易判決處刑書（偵24520卷二第135頁）可稽。惟該 案為被告李中凱涉嫌持有毒品，且非與莊智瑋共同犯罪 ，難認與本案有何關聯，無從憑以採為有利於被告李中 凱之認定。再同案被告陳功舜於偵訊時雖稱：被告李中 凱與我搭檔販毒，由我接聽電話，由他負責送貨，我們 都是凌晨0時到中午12時值班等語（偵24520卷二第165 至166頁）。惟其等共同販賣期間長達數月，且販賣毒 品屬不法犯行，未若一般正常交易有固定上、下班時間 ，依實際情況而機動調整，並無悖乎情理，亦不足撼動 其偵訊所指，與被告莊智瑋、李中凱之供述相符，並有 相關通聯紀錄等卷內事證可憑之證言憑信性。
⑷被告李中凱之辯護人雖辯稱：①證人鍾銣玲有上開精神科就 診紀錄、其與羅子宣等人購買愷他命施用、當時與被告李 中凱見面交易之次數不多、指認時間距最後1次交易相隔 約2、3個月等節，爭執證人鍾銣玲等人所為指認之正確性 。②共同被告陳功舜之指證，係為求減刑脫罪之詞，且無 任何佐證云云，與卷證不合。③本案檢警未提出跟拍畫面 ，不足以證明被告李中凱犯罪云云。惟查：①證人鍾銣玲 、羅子宣、劉秭伶、詹雅燕4人於偵訊時之指證，均屬信 而有徵，業經本院論述如上。被告李中凱之辯護人所指上 揭情詞，經核均不足以推翻其4人偵訊所指，與被告莊智 瑋、陳功舜、李中凱之供述相符，並有相關通聯紀錄等卷 內事證可憑之證言憑信性。 ②共同被告陳功舜一開始隱 瞞係與被告李中凱搭檔販毒，迄102年3月5日偵訊時，因 檢察官已循線查悉被告李中凱涉案，詢以「李中凱是否就 是和你搭檔販毒，由你接聽電話，由他負責送貨？」，始 供承「是，我們都是凌晨0時至中午12時值班」，並表明 ：我先前不主動說出與李中凱搭檔販毒，是因為不想牽連 到李中凱等語（偵24520卷二第165至166頁），所供內容 核與證人鍾銣玲等人之指認、莊智瑋上揭證述、被告李中 凱之部分自白均相符合，亦見前述，且並未因而得以脫免 罪責或獲得減刑。被告李中凱之辯護人主張陳功舜之指證
，係為求減刑脫罪之詞，且無任何佐證云云，與卷證不合 。③本案固未經檢警於第一時間實施行動蒐證，而未能提 出被告李中凱前往現場進行毒品交易之監視畫面紀錄，惟 法院認定犯罪事實，非僅憑監視畫面。本案經勾稽卷內事 證，足以認定被告李中凱確有參與附表二編號1至6、8至1 0所示販賣愷他命之犯行，業經本院論述如前。被告李中 凱之辯護人以檢警未提出跟拍畫面，主張不足以證明被告 李中凱犯罪云云，亦無足採。
⒊查扣案已完成分裝之愷他命，其中附表五編號1所示51包合 計毛重110.4公克，平均每包毛重約2.2公克（小數點下2 位四捨五入，下同）；編號2所示54包合計毛重141.4公克 ，平均每包毛重約2.6公克；編號3所示45包合計毛重128. 4公克，平均每包毛重約2.9公克；編號4所示55包合計毛 重108.4公克，平均每包毛重約2.0公克）；編號7所示53 包合計毛重135.53公克，平均每包毛重約2.6公克；編號3 1所示18包合計毛重46.74公克，平均每包毛重約2.6公克 。是本案被告莊智瑋所分裝、交由外務人員持與購毒者進 行毒品交易之愷他命數量，每包毛重約2.0至2.9公克不等 ，亦屬明確。
⒋按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的 者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立 ，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於 事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可。且意思之聯絡，不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約 乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙共 同正犯之成立。觀諸本案犯罪手法，係由被告莊智瑋主導 籌劃，出資販入毒品予以分裝、向不特定人傳送交易簡訊 ，並招攬被告莊岳霖、陳功舜、曾偉綸、李中凱等人擔任 掌機或外務人員，負責接聽購毒者之來電或攜帶毒品前往 與購毒者交易，堪認被告莊岳霖、陳功舜、曾偉綸、李中 凱分別就其實際參與部分，均是以自己犯罪之意思，共同 參與被告莊智瑋之犯罪計劃，而各自分擔實施不可或缺之 內部分工行為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之 目的，其等對於自己實際參與部分，自應就全部犯罪結果 共同負責。次按，愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，為
法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者，即足以構成犯罪， 惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需 求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而 有一定之交易價值。考量一般交易活動本以追求獲利為常 態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品 氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊 情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營 利，否則何以甘冒遭查獲犯罪之風險，執意於取得毒品後 ，平白無故僅按成本價量予以交付轉讓。且販賣毒品一般 均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每 次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒 品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得 實情，是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非 別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告莊智瑋等人與附 表一至四所示購毒者均非熟識，竟甘冒遭查獲犯罪之風險 ，由莊智瑋出資販入毒品予以分裝、對外向不特定人傳送 簡訊，並提供報酬吸收成員，而以上述手法進行毒品交易 ，復無跡證堪認係按同一價量轉售，則其無憚嚴刑竣罰交 易毒品，顯具營利意圖。徵諸其於原審羈押訊問時所供： 本案販毒如果賣5百元可以賺1、2百元，賣3百元可以賺1 百元出頭；賣1千元可以賺3、4百元等語（原審卷一第33 頁反面），更無疑義。至於被告莊岳霖、陳功舜、曾偉綸 、李中凱因參與本案販毒均可獲取相當報酬（另詳下述） ，顯係貪圖報酬始共同參與，是其等就實際參與部分，與 被告莊智瑋間有共同販賣營利之犯意聯絡及行為分擔，亦 屬明確。
⒌此部分事證明確，被告莊智瑋、莊岳霖、陳功舜、曾偉倫 、李中凱之犯行，均堪認定。
㈡事實欄二（持有及寄藏槍彈）部分：
⒈訊據上訴人即被告莊智瑋固供承經警自其前址住處，扣得 具殺傷力之改造槍枝1支及制式子彈共25顆及彈匣1個；然 與上訴人即被告汪宜忠均否認扣案槍彈係由被告汪宜忠交 付寄藏，被告汪宜忠辯稱其未曾持有扣案槍彈，被告莊智 瑋則稱該等槍彈為其自行購買取得等語。
⒉經查，前述具殺傷力之改造手槍、子彈及彈匣，係於101年 12月10日下午4時許，經警持搜索票，在被告莊智瑋住處 執行搜索扣得，有臺灣桃園地方法院101年度聲搜字第881
號搜索票、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（偵24520卷一第37至40頁）、查獲現 場及扣案物照片（偵24520卷一第46至48頁、62頁）可稽 ，並有附表五編號9至12所示之物可供佐證。該等扣案槍 彈，經送鑑定結果：附表五編號9所示之改造手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000，含附表五編號12所示之彈匣1個 ），係由仿BERETTA廠M8型半自動手槍製造之槍枝換裝土 造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可供擊發適用子彈使用 ，具殺傷力；附表五編號10扣得子彈15顆，其中：①12顆 ，係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺 傷力，②2顆，係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡， 採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，③1顆，係由金屬彈 殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具 殺傷。附表五編號11扣得子彈10顆，係口徑5.56mm制式子 彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警 政署刑事警察局102年2月7日刑鑑字第1010173987號鑑定 書存卷可證（偵24520卷三110至114頁），堪予認定。 ⒊次查，被告莊智瑋、汪宜忠固於審理時否認扣案具殺傷力 槍枝（含彈匣）及子彈與被告汪宜忠有關。惟訊之證人陳 功舜於101年12月11日偵訊時具結證稱：「(問：警方本次