臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第186號
上 訴 人
即 被 告 林健男
選任辯護人 李孟聰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院107年度
訴字第795號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第1935號、106年度偵字第11
021號、107年度毒偵字第11號），提起上訴，本院判決後，經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯轉讓禁藥罪因而致人於死部分撤銷。甲○○明知為禁藥而轉讓，因而致人於死，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬之。 事 實
一、甲○○與陳泓傑為朋友關係，兩人於民國106年5月5日下午透 過通訊軟體LINE相約於甲○○位於臺北市○○區○○○路0段000巷0 0號2樓之7住處一同施用毒品助興並從事性行為，陳泓傑即 依約於同日下午3時29分許前往甲○○上址住處。詎甲○○明知 甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine 、PMA，下稱PMA）、甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamp hetamine、MMA，下稱MMA）均為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款 所列之禁藥，未經許可，不得轉讓；且上開毒品均對人體健 康有危害性，人體於短期內大量施用甲基安非他命並混用PM A，於多重藥物交互影響作用下，可能降低身體對上開禁藥 之耐受度，致因無法負荷上開禁藥之毒性而引發藥物中毒死 亡，在客觀上為一般具正常智識經驗之人所能預見，而陳泓 傑前曾向甲○○反應施用毒品後身體有不適之狀況，甲○○當日 係與陳泓傑一同施用毒品，自對此亦有主觀預見可能性（非 已預見），且依當時情形並無不能注意之情事，惟甲○○竟疏 未預見於此，基於轉讓禁藥之犯意，於同日下午3時30分許 至5時許間，在其住處將所持有之禁藥甲基安非他命及含有 禁藥PMA、MMA成分之藥錠半顆無償轉讓給陳泓傑施用（無證 據證明轉讓淨重達10公克以上），復於同日晚間8時許，承 前轉讓禁藥之同一犯意，將其所持有放置於住處內之禁藥甲 基安非他命，任憑陳泓傑自行拿取施用，而以此方式接續轉 讓禁藥甲基安非他命予陳泓傑施用（無證據證明轉讓淨重達 10公克以上）。嗣同日晚間9時許，陳泓傑出現頻冒冷汗、 反應遲緩及表情呆滯之徵狀，迄至同日晚間10時2分許，甲○
○見陳泓傑毫無反應，乃撥打119通報臺北市政府消防局救災 救護指揮中心，救護人員於同日晚間10時6分到場時，陳泓 傑已因過量施用禁藥甲基安非他命，併混用含有禁藥PMA成 分之藥錠，致急性藥物中毒，引發中毒休克而無呼吸心跳， 經送往馬偕紀念醫院急救後，仍於同日晚間11時11分宣告死 亡。警方據報到場後，甲○○在其轉讓禁藥犯行尚未被有偵查 犯罪職權之公務員發覺前，向警員自首並接受裁判，始悉上 情，並經甲○○同意於其上址住處扣得如附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
原審判決事實欄一、㈡、㈢即被告甲○○被訴施用第二級毒品甲 基安非他命部分，經原審判處罪刑後，業由本院前審即108 年度上訴字第3270號判決駁回被告此部分之上訴，且因屬不 得上訴第三審之案件而於108年12月18日確定（被告就此部 分所提第三審上訴亦經本院前審於109年2月10日以其上訴為 法律上不應准許而裁定駁回），是此部分即非本院更審審理 範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯 論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第107至110頁 、第154至158頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情 狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據 能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之 情事，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時、地有與被害人陳泓傑共同施用前 揭毒品禁藥以助興之行為，並就轉讓禁藥部分為認罪之表示 （見本院卷第70頁），惟矢口否認有轉讓禁藥致死部分之犯 行，辯稱：當天是被害人邀約我，被害人用多少我就用多少 的量，我自己本身無法預測後來會導致被害人死亡；因為我 與被害人是一起施用甲基安非他命，我不知道被害人施用的 量這麼大，我看到報告時也嚇到了；我也不知道被害人當天
所施用的毒品是不是都是我所提供的等語。辯護人則為被告 辯護人稱：
㈠、被告當時是與被害人一同施用該等禁藥，施用之次數、數量 及情節均相同，而被告案發後經警所採尿液中甲基安非他命 之濃度為23.320μg/mL【1μg=1,000ng】，若以被害人尿液及 血液中甲基安非他命濃度換算，則被告血液中之甲基安非他 命之濃度約為5.77μg/mL，亦超出法醫研究所鑑定報告書所 載血液中甲基安非他命平均致死濃度1μg/mL，又因安非他命 為甲基安非他命之代謝物，被告尿液中安非他命濃度為2.59 0μg/mL，被害人則為1.643μg/mL，顯示被告施用時血液內之 甲基安非他命濃度可能更高，然僅一人死亡，足徵被害人死 亡結果並無客觀上預見之可能，亦非被告當時所得預見，否 則不會與被害人為相同之用藥模式而致自身於風險中。況被 害人在被告住處時，意識清楚，交談正常，其先前使用毒品 之種類數量，是否混用其他精神科藥物，無從得知，亦難推 認被告於轉讓之際，已得預見被害人施用後會因此發生死亡 結果。
㈡、被害人頭髮經法醫研究所鑑定結果，被害人於死亡前3到4.5 個月左右的期間可能曾使用過PMA，顯見被害人於被告本案 轉讓甲基安非他命、PMA前，已應有長期混合使用甲基安非 他命及PMA一段時間，被害人持續使用上開PMA達致死份量乃 其自主之任意行為，並非被告之轉讓禁藥行為所誘發，乃屬 其個人自主介入之獨立行為，非被告轉讓上開禁藥之固有內 在危險，其死亡結果與被告轉讓禁藥之行為無相當因果關係 ，不應由被告負責。
㈢、依客觀歸責理論中之「自我負責原則」，轉讓毒品與他人， 如他人因自行施用過量而致死亡者，縱行為人轉讓禁藥行為 與被害人死亡結果間具有因果關係，亦不應由行為人負責。 是依上開「自我負責原則」，本案被害人之死亡結果亦不應 由被告負責。
二、查被告於事實欄所示之時間，與被害人相約在其住處發生性行為並施用毒品助興，嗣被害人依約前往被告住處後，被告於當日下午3時至晚間9時此段期間內，即與被害人一同施用其住處之甲基安非他命及含有PMA、MMA成分之藥錠，被害人施用後於當晚9時許出現身體不適之情形，被告於同日晚間10時2分許見被害人毫無反應，乃撥打119電話報案，救護人員於同日晚間10時6分到場時，陳泓傑已無呼吸心跳，經送往馬偕紀念醫院急救後，仍於同日晚間11時11分因急性藥物中毒宣告死亡等事實，業經證人即被害人之母乙○○於警詢、偵訊中（見106年度偵字第11021號卷【下稱偵卷】第41至43頁；106年度相字第336號相驗卷【下稱相驗卷】第129至131頁）、證人即到場警員陳鵬文、張寧於原審證述明確（見原審卷第203至214頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心106年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第185頁）、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第282號鑑定書（見偵卷第193至194頁）、警員陳彥安之偵查報告（見偵卷第15頁）、臺北市政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄表（見偵卷第87頁）、救護紀錄表（見偵卷第89頁）、被告與被害人所傳送訊息翻拍照片（見偵卷第93至97頁）、案發現場照片（見偵卷第105至109頁）、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書（見相驗卷第273頁）、檢驗報告書（見相驗卷第135至144頁）、解剖照片（見相驗卷第169至183頁）、被告住處電梯及走廊之監視器錄影畫面翻拍照片（見相驗卷第239至245頁）附卷可稽，且經原審當庭勘驗上開被告住處電梯及走廊之監視器錄影畫面屬實（見原審卷第149至150頁之勘驗筆錄及第153至173頁之錄影畫面擷圖），暨如附表編號1、2所示之藥毒物扣案可資佐證，復為被告所坦承或不爭執（見偵卷第17至32頁、第131至136頁；原審卷第74至78頁、第148頁、第218至221頁；本院108年度上訴字第3270號卷【下稱本院前審卷】第106頁；本院卷第70頁、第162至164頁），是此部分之事實應堪認定。三、轉讓禁藥部分之認定：
㈠、被告於警詢中即供承被害人至其住處後，有與被害人共同吞 食服用扣案物編號14（即附表編號2所示）之藥錠1顆（兩人 各半顆）及以玻璃球吸食器施用甲基安非他命等語（見偵卷 第20頁、第25頁），嗣於偵訊、原審、本院前審及本院亦均 坦承有讓被害人施用其住處內之藥錠及甲基安非他命此節。 又案發後警方隨同被告返回住處後所扣得如附表編號1、2所 示之白色透明結晶4包、藍色透明結晶1包及藥錠18顆，經送 鑑定結果後，透明結晶部分含有甲基安非他命成分，藥錠部
分則含有PMA、MMA成分之情，並有上開臺北市政府警察局鑑 定書（見偵卷第193至194頁）、交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書（見偵卷第185頁）附卷可稽。而被害人死 亡後血液或尿液中經檢出含有甲基安非他命、PMA、MMA成分 ，有法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可按（見相驗 卷第264至266頁），足證被告上開不利於己之任意性自白， 應屬真實，是被告確有轉讓該等禁藥供被害人施用之事實， 堪以認定。
㈡、被告雖自偵訊時起，辯稱與被害人共用之藥錠與附表編號2所 示之藥錠來源不同（見偵卷第133頁；原審卷第221頁），但 此與其於警詢中所述已有不符（見偵卷第25頁）。又卷附被 告與被害人LINE通訊軟體對話內容中，被害人於當日下午2 時15分將出發前特別傳訊告知被告：「你應該記得我沒東西 吧」此語（見偵卷第97頁），被告於106年5月6日即案發翌 日偵訊時，向檢察官供稱：「他是說他要空手來」等語（見 偵卷第135頁），而該通訊息前被告並未要求被害人攜帶東 西到場，若被害人僅係空手來，衡情殊無特別告知被告此事 之必要，參以其等見面相處時依被告所述，均係以施用毒品 助興而從事性行為（見偵卷第28至29頁），則被害人訊息中 所稱之「東西」，其意顯應係指毒品甚明，此亦與被告於該 次偵訊時所述被告案發當日並未帶毒品至其住處（見偵卷第 134頁）乙節相符。被告嗣後於原審改稱該訊息中所稱之「 東西」，是指被害人要過夜的東西，不是指毒品云云（見原 審卷第75頁），除與其前於偵訊中所述齟齬外，卷附被告與 被害人LINE通訊軟體對話內容中，被害人於當日下午2時15 分傳送該通「你應該記得我沒東西吧」訊息後，隨後於同日 下午2時39分傳訊詢問被告：「請問我有牙刷在你那？還是 沒有？」被告答稱：「沒」（見偵卷第97頁），可徵被害人 斯時仍不確定其有無生活用品放在被告住處，又豈會於24分 鐘前即告知被告其沒有過夜的物品在被告住處？且被害人僅 稱「東西」，未明確指明何物，依雙方對談前後文以觀，殊 難想像被告怎能未加詢問即知是指「過夜用品」？是被告此 部分所辯悖於情理，自難令人憑採，衡情此種隱諱之代稱用 語，在前述被告與被害人見面均係會施用毒品助興從事性行 為之相處模式下，當如前所述，確係暗指毒品無疑。準此， 該通訊息中被害人既稱「你應該記得我沒東西」，由語意觀 之，應係指當日前已曾告知被告其已無毒品，才會用「你應 該記得」此語，堪認被害人案發前應已一段時間未施用毒品 ，是被害人死亡後血液或尿液中經檢出含有甲基安非他命、 PMA、MMA成分，應均係當日至被告住處所施用甚明，亦徵被
告前於警詢中所述係服用扣案物編號14（即附表編號2）中 之藥錠，應屬事實，其嗣後改稱其與被害人所服用者與該等 藥錠之來源不同，尚難認可採信。另被告雖又稱其當時認為 該藥錠為搖頭丸（即MDMA）云云，然MDMA與PMA、MMA同屬禁 藥及第二級毒品，是被告此部分縱有誤認，亦無礙其轉讓禁 藥犯意之認定。
㈢、本案依被告所述，被害人於當日下午3時許抵達其住處後，約 下午4、5時其等即有施用甲基安非他命，當日晚間6時許被 害人曾外出購物，於晚間7時許返回後，於晚間8時許被害人 復於其住處內施用甲基安非他命（見偵卷第20頁、第133頁 、第134頁；原審卷第75至76頁）。其中被告於案發翌日記 憶猶新之際，於偵訊中向檢察官明確供承：我大約在晚上8 點多，在我住處內又有以吸食器燒烤安非他命等語（見偵卷 第132頁），核與其案發後於同年月6日上午4時39分至7時9 分間，經警所採集尿液中甲基安非他命之濃度仍高達23,320 ng/mL此節相符，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年5月23 日濫用藥物鑑驗報告、110年4月6日台生技藥字第1100126號 函在卷可參（見偵卷第155、159頁；本院卷第125頁），是 被告嗣於原審改稱被害人晚間7時許返回後，其本身未再施 用甲基安非他命云云（見原審卷第76頁），自難認屬可採。 準此，被告雖又稱其並非直接給被害人該等藥毒物，但不論 該等藥毒物是否如被告所稱係他人所留下非其所有，案發時 既置放於被告住處為其持有中，其與被害人於當日下午及晚 間8時許，或一同施用，或在同處一室知情之情形下任憑被 害人自行取用而未阻止，顯有同意轉讓該等藥毒物給被害人 施用之意思，此不因是否由其親自交給被害人而異，其此部 分所辯亦非可採，併此敘明。
四、按藥事法第83條第2項前段之明知為偽藥或禁藥而轉讓因而 致人於死罪，係加重結果犯，依刑法第17條之規定，以行為 人對於基本行為有故意（如本案之明知為偽藥或禁藥而轉讓 之直接故意），就基本行為所致之加重結果（因而致人於死 ）部分「能預見」，令其負該加重結果之罪責。而刑法之加 重結果犯，係著眼於基本故意犯罪行為對引起加重結果所具 有之固有的內在危險，就基本故意犯罪行為以外行為人所不 預見之基本故意犯罪行為所致之加重結果，加重行為人之刑 責，並係以「能預見」作為行為人必須對加重結果負加重刑 責之責任要素，以限定其範圍。此所謂之固有的內在危險， 實例上有稱為「隱藏之特有危險」，並以基本故意犯罪行為 與加重結果間是否具有相當因果關係，作為加重結果是否為
基本故意犯罪行為之固有的內在危險所引起（即法條所稱之 「因而致」）之判斷標準（「隱藏之特有危險」，見於最高 法院100年度台上字第3062號判決，後為同院部分判決所沿 用，近例則見同院107年度台上字第4648號判決）。又所謂 之「能預見」，最高法院判決例有認係指客觀預見可能性， 亦有認必須行為人主觀上有未預見之過失，始足當之，見解 分歧。惟以刑法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不 罰（第1項）」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為 限（第2項）」所本之罪責原則的法理為出發點，並依刑法 第17條係規定：「如『行為人不能預見』其發生」，非僅規定 ：「如『不能預見』其發生」之法條文義，應認對於加重結果 （如上開法條所定之「因而致人於死」），除於客觀上有預 見之可能外，於行為人個人亦有預見之可能，其始應負加重 結果犯之罪責。是對加重結果犯之加重結果，行為人應同時 具備過失要件中之「客觀預見可能性」，即指一般具有正常 智識經驗之人於事後，以處於與行為人相同情況下之行為當 時，客觀觀察，能預見基本故意犯罪行為可能有引起該加重 結果發生之危險，及「主觀預見可能性」，即指行為人本身 亦有能力能預見（非指已預見）該加重結果可能發生之危險 ，始能謂「能預見」。經查：
㈠、被害人死亡後經法務部法醫研究所解剖，並抽取血液化驗後 鑑定結果略以：「七、死亡經過研判：……㈡根據毒物化學檢 查結果：⒈醫院血液、解剖所採血液和尿液有檢出第二級毒 品甲基安非他命（Methamphetamine）及其代謝物安非他命 （Amphetamine）。解剖所採血液中甲基安非他命濃度高達1 0.135μg/mL﹝文獻報導甲基安非他命中毒致死案例，死後血 液濃度平均為1μg/mL（範圍為0.09~18μg/mL）﹞。⒉血液和尿 液檢出第二級毒品4-甲氧機安非他命PMA，血液中PMA量少， 濃度為0.089μg/mL（有文獻報告在13個年輕人因口服PMA過 量急性死亡案件中，其死後血液中PMA的平均濃度為1.4μg/m L，濃度範圍為0.6~3.4μg/mL）。PMA成分類似搖頭丸MDMA， 與MDMA比較，則PMA毒性和對中樞神經刺激較強，但作用時 間較慢。⒊血液和尿液檢出少量具抗焦慮作用的Nordiazepam 0.014μg/mL﹝可能直接服用此藥，或是來自其他苯二氮平類 藥物產生的活性代謝物。查閱文獻，在460位因使用Nordiaz epam不能安全駕駛被逮捕的個案中，其血液中Nordiazepam 平均濃度為0.10μg/mL（範圍為0.05~1.1μg/mL）﹞。⒋尿液中 有檢出少量第二級毒品另類搖頭丸甲氧機甲基安非他命（PM MA，106年1月5日公告修正名稱變更為MMA），濃度為0.036μ g/mL。另外還有檢出威而鋼Sildenafil和肌肉鬆弛劑Mephen
oxalone。…㈢解剖結果：⒈被害人除手腳有一些小擦傷瘀傷外 ，未發現被害人身上有明顯足以致死的新近外傷存在。⒉由 醫院血液與解剖時採集被害人的血液和尿液檢查結果知，被 害人生前有過量使用第二級毒品甲基安非他命，另有混合使 用第二級毒品PMA和抗焦慮藥物Nordiazepam可能彼此之間有 藥物交互作用，從而影響中樞神經和心臟血管系統，配合被 害人有冒冷汗、意識不清等症狀，研判被害人有急性毒品藥 物中毒，最後因中毒性休克而死亡。…㈣由以上被害人死亡經 過及檢驗判明：被害人之死亡機轉為中毒休克，死亡原因為 過量使用第二級毒品甲基安非他命，併有混和使用第二級毒 品PMA和抗焦慮藥物Nordiazepam，引起急性毒品藥物中毒而 死亡…㈤研判死亡原因：甲、中毒休克。乙、急性毒品藥物中 毒。丙、過量使用第二級毒品甲基安非他命，併有混合使用 第二級毒品PMA和抗焦慮藥物Nordiazepam」等語，有法醫研 究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可按（見相驗卷第257至2 67頁）。是由上開鑑定報告可知，被害人於死後之血液化驗 檢驗結果，其血液中甲基安非他命濃度高達10.135μg/mL， 為其他因甲基安非他命中毒致死案例之死後血液中甲基安非 他命平均濃度之10倍之高，則被害人之死亡顯與其過量施用 甲基安非他命有關。此外，被害人於死後血液化驗結果另檢 出含有PMA、MMA，可見其於死亡前尚有混合施用上開禁藥。 兼衡以被害人於死後經解剖並未發現其他足以致死之原因， 是被害人於106年5月5日晚間10時許於被告住處休克而死亡 ，顯應如該鑑定結果所述，係因其過量施用第二級毒品甲基 安非他命併有混合使用第二級毒品PMA和抗焦慮藥物Nordiaz epam所致，應堪認定。
㈡、再由上開鑑定報告內容所示，被害人血液中檢出之抗焦慮藥 物Nordiazepam之濃度僅為0.014μg/mL，而依上開鑑定報告 所載，460位因不能安全駕駛被逮捕的個案中，其血液中Nor diazepam平均濃度為0.10μg/mL，被害人血液中之Nordiazep am濃度僅約為該數值之14％（計算式：0.014÷0.10＝0.14）， 參以前述被害人血液中甲基安非他命濃度為其他因甲基安非 他命中毒致死案例之死後血液中甲基安非他命平均濃度10倍 之高，可知該等微量之Nordiazepam對被害人死亡結果影響 應屬甚微，自不能因被害人有自行服用該抗焦慮藥物，而認 其死亡結果與被告所提供之甲基安非他命、PMA不具因果關 係，是被告原審辯護人以此為被告置辯，當非可採。㈢、被害人血液中之甲基安非他命約為10.135μg/mL，濃度甚高， 為法醫研究所鑑定報告書所載血液中甲基安非他命平均致死 濃度1μg/mL之10倍。而被害人血液中經檢出之PMA量少，濃
度僅為0.089μg/mL，依上開鑑定報告所載，文獻報告在13個 年輕人因口服PMA過量急性死亡案件中，死後血液PMA平均濃 度為1.4μg/mL，濃度範圍為0.6~3.4μg/mL，可徵被害人血液 中之PMA濃度僅約為最低致死量之14.8％（計算式：0.089÷0. 6≒0.148）、平均致死量之6.4％（計算式：0.089÷1.4≒0.063 5），對被害人死亡結果影響應屬甚微，施用甲基安非他命 嚴重過量方為導致死者發生中毒休克而死亡之主要因子。是 雖被害人經法醫研究所採驗頭髮鑑定結果，認被害人於死亡 前3到4.5個月左右的期間可能曾使用過PMA（見相驗卷第266 頁），然在被害人案發當日在被告住處有施用含PMA成分藥 錠至少半顆之情形下，該等先前所施用之微量顯不足以影響 本案因果關係認定，辯護意旨稱被害人「持續施用達到足以 致死份量之PMA，係其自主之任意行為」云云（見本院卷第1 47頁刑事言詞辯論意旨狀所載），與上開檢驗數值不符，應 屬誤會，當非可採。
㈣、本案依被告所述，被害人於當日下午約3時30分許抵達其住處 後至下午4、5時之間，其等即有施用甲基安非他命及上開藥 錠，當日晚間6時許被害人曾外出購物，於晚間7時許返回後 ，在晚間8時許被害人復於其住處內施用甲基安非他命（見 偵卷第20頁、第133、134頁；原審卷第75至76頁），此與原 審勘驗被告住處電梯之監視器錄影畫面結果，被害人於案發 當日下午3時33分抵達被告住處，並於當晚6時55分離開被告 住處，旋於晚間7時3分又返回被告住處等情相符（見原審卷 第149至150頁之勘驗筆錄及第153至173頁之翻拍照片）。而 證人即被害人之母乙○○於檢察官偵訊時證稱：我最後一次見 到被害人是在106年5月5日早上我要去上班前，被害人腳受 傷在家休息，我有跟被害人對話，當時被害人身體都正常等 語（見相驗卷第129頁），且由當日下午3時33分許及晚間6 時55分許及7時3分許之電梯及走道監視器錄影畫面內容觀之 ，被害人於此段期間精神狀況正常、意識清晰且行動自如， 另不時有照鏡、撥髮及查看行動電話之動作，並無任何因過 量施用毒品後意識不清、身體不適或行動不便之情形（見前 引原審勘驗筆錄及翻拍照片），足認被害人應係於當日抵達 被告住處後始有大量施用甲基安非他命之行為，尤其是當晚 8時許之後，否則以被告血液中甲基安非他命濃度如此之高 ，焉能如上開勘驗結果所顯示於當日7時3分許仍意識清晰且 行動自如？此由前述被告案發後於同年月6日上午4時39分至 7時9分間，經警所採集尿液中甲基安非他命之濃度仍高達23 ,320ng/mL此節，亦可佐證其等係一同施用大量之甲基安非 他命甚明。從而被告於原審懷疑被害人於案發前一日可能在
KTV中有施用過量甲基安非他命部分，僅係其主觀臆測，顯 乏所據，自無足採。
㈤、準此，本案造成被害人死亡之甲基安非他命、PMA均係由被告 所提供轉讓此節，業經本院認定如前，而施用甲基安非他命 、PMA等毒品，會危害人體中樞神經及心臟血管系統，業為 上開法醫研究所鑑定報告書所載明（見相驗卷第266頁）， 過量時並可能導致死亡，此為一般具有正常智識經驗之人所 知，且亦為各國政府嚴厲禁止施用之原因之一。被害人死亡 後經檢驗出體內甲基安非他命濃度如此之高，已達平均致死 濃度10倍，兼又混用PMA，並於上開藥物交互影響作用下， 致生被害人之死亡結果，是由被告本案轉讓禁藥之通常事態 發展過程觀之，顯係被告轉讓禁藥之固有內在危險所引起， 與被告之轉讓行為具有合理之關聯性，揆諸前揭說明，自有 相當因果關係，甚為明確。
㈥、被告於原審自陳：「（你最早第一次接觸、施用安非他命， 是從何時開始？）在案發時間之前約快一年。（毒品施用過 量可能造成死亡結果，你是否知道？）我知道。（毒品或藥 物混合使用，對於人的生命安全也有危險，是否知道？）我 知道」等語（見原審卷第77頁）；另由案發前被害人即曾傳 訊告知「可是昨天用了菸水後變得超可怕…你不覺得？」「 不知道是量太多還是怎樣，覺得身體快控制不住」等語，被 告亦訊問被害人「你不喜歡？不舒服？」（見偵卷第328頁 之LINE通訊軟體對話擷圖），可徵被告於案發前已有相當之 施用毒品經驗，且知悉過量施用毒品及混用毒品對人之生命 具有相當危險性，被害人並曾向被告反應過施用毒品有發生 身體快控制不住，超可怕的情形，是被告主觀上對此自具有 預見可能性。又依前所述，被告案發時係與被害人一同施用 該等禁藥，施用之次數、情節相當，而被告案發後尿液中甲 基安非他命之濃度為23.320μg/mL【1μg=1,000ng】，若以被 害人尿液及血液中甲基安非他命濃度換算（被害人血液中甲 基安非他命濃度為10.135μg/mL，尿液中甲基安非他命濃度 為40.912μg/mL，見相驗卷第264頁），則被告血液中甲基安 非他命之濃度約為5.77μg/mL，亦達前述法醫研究所鑑定報 告書所載血液中甲基安非他命平均致死濃度1μg/mL之5.77倍 之多，衡情被告當時在一同施用禁藥助興之情形下，主觀上 當未預見其等施用該等毒品禁藥已經過量達到致死危險之程 度，自身方亦施用如此大量之甲基安非他命，致自己亦陷於 致死之風險中，且因被告係故意實行違法之基本犯罪行為， 自已具備過失要件中之主客觀注意義務之違反性，乃被告竟 疏未注意仍過量轉讓上開禁藥供被害人施用，被告對被害人
死亡之加重結果自有過失，而應成立轉讓禁藥致人於死之加 重結果犯。又被告前述尿液中所含之甲基安非他命濃度，僅 能證明其當時主觀上未察知所施用之毒品已過量， 並無從 以此推論一般具有正常智識之人客觀上能否預見，及被告主 觀上能否預見，遑論被告依前所述，已於原審坦認就知悉過 量施用毒品及混用毒品對人之生命具有相當危險性此節，是 辯護意旨徒以被告案發當時己身施用甲基安非他命之數量， 主張就被害人死亡之加重結果無客觀預見可能性，及被告主 觀上亦無預見可能性等語，實非有據，難認可採。㈦、辯護意旨雖稱依客觀歸責理論中之「自我負責原則」，轉讓 毒品與他人，如他人因自行施用過量而致死亡者，亦不應由 被告負責云云。惟被告於當日下午3時30分許至5時許間，及 當晚8時許，既係與被害人同處一室而共同施用甲基安非他 命、PMA等禁藥，且該等禁藥乃為被告所持有支配，可當場 決定轉讓提供被害人施用之數量，自與被害人攜離後已脫離 轉讓者之支配範圍，而得任憑被害人自行決定施用數量之情 形不同。況被害人係處於持續施用該等毒品禁藥之狀態中， 在毒品逐漸影響中樞神經之作用下，亦難認被害人可保持理 性決定之能力，而能正確認識其繼續施用毒品將過量而導致 死亡結果發生之危險性，核與「自我負責原則」之適用範圍 不同，是此部分之辯護意旨，亦非可採，併此敘明。五、綜上所述，被告上開所辯，尚非足採，其確有轉讓PMA、MMA 及過量之甲基安非他命供被害人施用，並致使被害人因過量 施用甲基安非他命毒品併混用PMA而死亡等事實，堪以認定 ，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命、PMA、MMA經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）公告禁止販賣、使用，而為藥事法第22條第1項第1 款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第 1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定 ，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情 形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用 重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵 ，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難 以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性， 是行為人轉讓甲基安非他命、PMA、MMA（未達法定應加重其 刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之 法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥 罪論處（最高法院109年度台上大第1089號裁定意旨參照） 。查本案並無證據證明被告轉讓給被害人之上開禁藥數量已 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定 之淨重10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或已懷胎婦 女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應 加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告 轉讓甲基安非他命、PMA、MMA之行為，即應優先適用藥事法 第83條第1項之規定論處。況本案係涉及轉讓甲基安非他命 、PMA及MMA致人於死犯行，而藥事法第83條第2項前段之轉 讓禁藥致人於死罪，乃係對犯轉讓禁藥罪致發生死亡結果所 規定之加重結果犯，屬特別規定，經法條競合，自應優先適 用。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第2項轉讓禁藥致人於死罪 。又本案高度之轉讓禁藥行為既已依法規競合原理適用藥事 法處斷，被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命、PMA、MMA之 低度行為，基於法律適用完整性原則，不能再割裂適用毒品 危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪論處，而所 適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無 轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪 之問題，併此敘明。
三、被告於上開時、地，多次轉讓甲基安非他命、PMA及MMA給被 害人施用，係基於單一共同施用助興之決意而於短時間內實 行轉讓行為，各該行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續行為，合為包括之一行為予以評價較為合理，依社 會通念，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查 犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發 生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有 確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之 懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號 刑事判例意旨可資參照。就本案查獲經過，證人即查獲本案 之警員陳鵬文於原審證稱：我是於106年5月5日晚間接獲值 班台通知說馬偕醫院有通報，我便與紀炳場一同前往馬偕醫 院，在馬偕醫院時沒有人跟我說明，當時被告蹲在急診室外 面哭，我與紀炳場就有問被告，有問到被告與被害人的關係
，因為被告住處是死亡地點，因此必須要過去做刑案的採證 ，所以我就回所開車載被告前往他的住處，在抵達被告住處 之前我都不知道被告有施用毒品。當時紀炳場看被告外貌比 較陰柔，被害人也很年輕，有懷疑被告是同性戀，因為查緝 毒品經常有查到這個族群，另外在被告住處客廳時也有看到 一支塑膠軟管，該軟管是乾淨的，依我們查緝毒品經驗吸食 器上面常常有這個東西，有懷疑是吸食器所用的軟管，所以 紀炳場就主動詢問被告有無施用毒品，被告就坦承，拿出一 組安非他命吸食器，這時我們還沒有開始搜索。後來警方在 被告住處時有詢問被告是否與被害人發生性行為的過程中有 施用毒品，被告有向我們坦承等語（見原審卷第203至207頁 ）；另證人即隨後抵達被告住處之警員張寧於原審證稱：我 有於106年5月5日當晚前往被告住處，我到場時被告、紀炳 場及陳鵬文已經在場了，當時他們都在被告房間進行搜索中 ，我一進去已經看到一整組的吸食器放在桌上，另我在客廳 有看到一支塑膠軟管插在筆筒裡，該軟管是乾淨的等語（見 原審卷第209至211頁），自證人等之上開證述可知，警方於 離開馬偕醫院前往被告住處之目的係為對被害人之死亡現場 進行刑事鑑識，且於離開馬偕醫院時並無其他客觀證據足資 懷疑被告有施用毒品，而警方於初入被告住處時雖有看見一 支乾淨之塑膠軟管插於筆筒內，然該塑膠軟管並未扣案，況 市售塑膠軟管用途多端，並無證據可資佐證該塑膠軟管除係 供組裝吸食器外別無其他用途，被告即稱該軟管為水族箱所 用（見原審卷第208頁），是在該塑膠軟管係乾淨、無殘餘 毒品之情形下，警方並無可資懷疑被告施用毒品之可靠證據 ，自不能僅以警方見被告住處出現一支乾淨之塑膠軟管，即 謂警方已發覺被告施用或轉讓毒品。又證人陳鵬文雖證稱： 因被告外貌陰柔，懷疑其係同性戀，依其過往查緝毒品經驗 經常查得此族群等語，已如前述，然此完全係個人猜測，毫 無相關證據可資佐證，更遑論性別傾向與施用、轉讓毒品並 無關聯，自不能以此即認警方已發覺被告本案犯行；又當時 被害人已經死亡，是警方雖見吸食器後即詢問被告有無轉讓 禁藥予被害人，此亦僅係警方單純之猜測而全無客觀證據使 警方產生合理懷疑，是被告應係在警方無確切根據可懷疑其 施用毒品、轉讓禁藥之情形下，主動提出吸食器並向警方坦 承其當日施用第二級毒品並轉讓禁藥給被害人等犯行，應符 合刑法第62條前段之自首要件，爰依法減輕其刑。五、刑法第59條部分：
㈠、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由
裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌 之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域 。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正 立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判 者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字 第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。被告本 案所犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，其 法定本刑為7年以上有期徒刑，縱依刑法第62條前段自首規 定減輕其刑後，法定最輕本刑仍達有期徒刑3年6月，刑度不 可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌