臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1822號
上 訴 人
即 被 告 李坤益
選任辯護人 蕭仁杰律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度
易字第367號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第266號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李坤益意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民 國106年8月31日3時30分許，至彭坤嶽位在桃園市○○區○○路0 00巷00號住處，翻越院子圍牆，並攀爬客廳之氣窗進入屋內 ，竊取彭坤嶽所有如附表所示之物，並於同日將所竊如附表 編號五之手機插入其申請之手機門號0000000000號SIM卡使 用。嗣經警接獲彭坤嶽報案後，調取該手機序號之通聯紀錄 ，發現該手機插用上開李坤益門號之情形，因而查獲上情。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯 護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均 未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其 他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：被害人失竊 如附表編號五之手機是證人鍾易志借給伊的，後來伊與鍾易 志吵架後有還回去，是106年9月在伊家樓下，由鄭翰隆來拿 的云云。其選任辯護人為其辯稱：本件案發時，鍾易志借住 在被告住處，若本件行為人是鍾易志，在鍾易志取得被害人 手機後，於當天晚上借給被告使用，並無違一般經驗法則。 又證人戴家宏於原審證稱，鍾易志有借手機給被告使用，且 鍾易志並沒有否認借手機給被告之事，雖證人戴家宏就該手 機之廠牌、顏色，因時間已久而忘記，但並不能因此而認定 證人戴家宏之證詞不足採信，其次，從被害人彭坤嶽於警詢 之陳述竊嫌身材高高、壯壯的，加上竊嫌之翻拍照片，竊嫌 屬於高挑身材，與被告身高168公分、體重62公斤之瘦小身 材完全不符，從而，該竊嫌應非屬被告，最後，若被告為竊 嫌，不可能申請SIM卡門號，將SIM卡插入手機使用，否則豈 不自曝犯行云云。惟查：
㈠被害人位於桃園市○○區○○路000巷00號住處，於106年8月31日 3時30分許，遭人翻越院子圍牆，再攀爬至客廳之氣窗後侵 入屋內，遭竊如附表所示之物等情，業據證人即被害人於警 詢中證述明確（見107年度偵字第266號偵查卷第3至4頁）。 而被害人失竊如附表編號五所示之手機，於失竊同日即106 年8月31日20時26分許，經被告插入其所申辦之門號0000000 000號SIM卡使用等情，亦有門號0000000000號通聯調閱查詢 單、雙向通聯紀錄等件在卷可佐（見前揭偵查卷第15至17頁 ），此部分事實，均堪認定。
㈡被告雖辯稱前揭被害人遭竊之手機，係鍾易志借其使用，且 鍾易志事後還叫鄭翰隆在晚上11點多向伊取回手機云云。惟 ：
⒈證人鍾易志於偵查中證稱：伊沒借被告白色HTC手機，也沒有 叫鄭翰隆跟被告取回手機等語（見前揭偵查卷第44頁及背面 、第52頁及背面）；於原審審理時證稱：伊曾在106年間拿 三星廠牌手機給被告，不是本案之手機，當時被告是說沒錢 ，把伊三星牌手機賣給被告哥哥，賣得的錢給被告使用。伊 沒拿過白色HTC廠牌手機給被告，也沒有請鄭翰隆幫忙跟被 告把手機要回來等語（見原審卷一第172至173、175頁）。 ⒉證人鄭翰隆於偵查中證稱：伊沒印象106年間鍾易志請伊去跟 被告拿借給被告的手機，被告有來伊家找伊，叫伊照被告的 意思說，但沒有的事伊也無法說，伊沒有印象有這件事，那 天講得不歡而散；伊沒印象鍾易志叫伊去跟被告拿一支白色 HTC手機回來等語（見前揭偵查卷第59頁及背面）；於原審 審理時證稱：鍾易志在106年間住過伊家1、2個星期，應該
沒叫伊去跟被告拿手機，伊不記得有跟被告拿白色HTC手機 。被告先傳一個簡訊給伊，說檢察官傳伊，後來被告跟伊見 面，叫伊照被告意思說，伊說到時候再看看，後來伊沒照被 告的意思跟檢察官說等語（見原審卷二第195至198頁）。 ⒊依證人鍾易志與鄭翰隆前揭之證述，證人鍾易志並無請證人 鄭翰隆向被告拿回手機一事。證人鄭翰隆雖為被告及證人鍾 易志之朋友，然其與被告、證人鍾易志均無利害衝突或糾葛 ，則證人鄭翰隆之證述當無甘冒偽證罪責虛偽陳述偏袒證人 鍾易志或誣陷被告，是證人鄭翰隆證詞之可信性甚高。再者 ，被告在本案遭檢警調查後，竟要求證人鄭翰隆為有利被告 之證述，惟證人鄭翰隆若確有為鍾易志向被告拿回手機，被 告實無要求證人鄭翰隆對其為有利之證述，則被告辯稱其使 用之手機，係鍾易志借其使用，且鍾易志已叫鄭翰隆取回云 云，自難採信。
⒋至證人即被告母親李陳麗月雖於原審審理時證稱：鍾易志住 伊等家時，在客廳用手機，被告起來上廁所，在客廳抽煙， 被告跟鍾易志說「我沒有手機就不用這麼麻煩，但是看你每 天都在用手機」，結果鍾易志就在客廳從包包拿了一支白色 手機給被告，當時伊罵被告如果手機弄壞或不見不是要賠人 家嗎，但鍾易志說沒關係，伊當時在客廳泡茶有看到等語（ 見原審卷一第182至183頁），惟被告於原審準備程序時供稱 ：母親問為何伊朋友都半夜回來還按電鈴，當時伊手機壞掉 ，所以鍾易志說手機借伊，叫伊去辦門號，如果鍾易志回來 就直接打新辦門號的手機給伊幫忙開門；手機拿出來時，母 親有問為何伊有手機，伊說是鍾易志借的等語（見原審107 年度審易字第3426號卷第59頁背面、原審卷一第104頁）， 證人李陳麗月就鍾易志為何出借手機予被告之原因與被告之 供述不一，且證人李陳麗月若親眼見聞鍾易志拿手機交付予 被告，並當場斥責被告為何收受鍾易志之手機，實無可能有 被告所述在被告拿出手機時向被告詢問為何有該手機之情事 ，顯見證人李陳麗月所為有利被告之證述，應係迴護被告之 詞，自非可採。
⒌又證人戴家宏雖於原審審理時證稱：鍾易志借手機給被告這 件事情，當時在聊天有問到，伊看到被告身上有一支手機， 伊忘了顏色及廠牌等語（見原審卷一第236至237頁），證人 戴家宏對於鍾易志借予被告之手機廠牌及顏色，均證稱不復 記憶，則尚難確認鍾易志借予被告手機之廠牌及顏色，自難 為被告有利之認定。
㈢辯護人雖辯稱：被害人於警詢時陳述竊嫌身材高高、壯壯的 ，加上竊嫌之翻拍照片，竊嫌屬於高挑身材，與被告身高16
8公分、體重62公斤之瘦小身材完全不符，且若被告為竊嫌 ，不可能申請SIM卡門號，將SIM卡插入手機使用，否則豈不 自曝犯行云云。惟：
⒈觀諸卷附之監視器錄影畫面翻拍照片(見前揭偵查卷第18至20 頁)，該照片之畫質無法清晰看出竊嫌之長相、相貌之特徵 ，且該監視器係由高處向下拍攝，拍攝之角度亦會影響對於 監視器畫面中竊嫌身高之判斷，則尚難以此即認監視器中竊 嫌之身高與被告之身材不相符。
⒉而被害人雖於本院審理時證稱：在警詢時所稱竊嫌身材高高 、壯壯的，是跟伊比，案發當時伊從二樓房間追下來的時候 ，小偷已經距離伊一、二十公尺了，當時也蠻暗的等語（見 本院卷第182頁），然被害人並未目擊行竊經過及行為人相 貌，被害人與竊嫌既不相識，復受限於現場之距離、角度、 光線等客觀條件，在情緒緊張之情況下，是否真能清楚記憶 竊嫌之身高、身材，顯有疑問，自難以此為被告有利之認定 。
⒊又竊取他人之物，除為變賣以換取現金外，供己所用之情形 亦所在多有，自難以此即反推被告非竊盜之行為人，辯護人 辯稱若被告為竊嫌，不可能將SIM卡插入手機使用，以免自 曝犯行云云，亦難為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告插卡使用之附表編號五之手機既非證人鍾易 志所交付，被告復未能說明其取得該手機之其他源由，則其 唯一取得被害人失竊之手機之途徑，應係未經被害人同意而 竊取之，則被告確為於106年8月31日3時30分許，翻越被害 人住處圍牆，再攀爬至客廳之氣窗後，侵入屋內竊取如附表 所示財物之行為人，堪以認定。本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條之規定業經修 正，並經總統於108年5月29日公布，於同年月31日施行，修 正前刑法第321條第1項第1、2款規定「犯竊盜罪而有下列情 形之一者，處6月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 0萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦 或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項第1、2款則規定「 犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以 上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住 宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越
門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。」，經比較新舊法結果 ，修正後刑法第321條第1項第1、2款規定雖未更動加重竊盜 罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高 ，自以修正前刑法第321條第1項第1、2款之規定對被告較為 有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為 時即修正前刑法第321條第1項第1、2款規定處罰。三、論罪科刑
㈠按刑法第321條第1項第2款將「門扇」、「牆垣」、「其他安 全設備」並列。所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅 或建築物內外的出入口大門而言；所謂「牆垣」，是指圍繞 房屋或其庭院土地上的圍牆；至於所謂「其他安全設備」， 則是指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜的一切 設備。又氣窗、鐵窗、窗戶外加裝的鐵條、通往陽台的落地 鋁製玻璃門、陽台外的矮牆均具有防閑效用，依社會通常觀 念，屬於維護安全的防盜設備，均屬該條款所謂的「其他安 全設備」。另刑法第321條第1項第2款所謂的「越」，依其 文義指越入、超越或踰越而言，亦即祇要有踰越或超越安全 設備行為，使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定 的要件。查被告以攀爬踰越圍牆及窗戶之方式，侵入被害人 住處行竊，核其所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款 、第2款之踰越牆垣安全設備侵入住宅竊盜罪。起訴書雖認 被告所為涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪云云 ，尚有誤會，然此僅涉及加重條件之增減，尚非罪名有所不 同，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以101年度交簡 字第5715號判處有期徒刑6月，因不服提起上訴後，於102年 3月5日撤回上訴確定。又因公共危險案件，經本院以102年 度交上易字第370號撤銷原判決，判處有期徒刑6月確定。又 因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第1137 號判處有期徒刑4月、3月、4月確定。前揭案件，經臺灣新 北地方法院以103年度聲字第2335號裁定定應執行有期徒刑1 年7月確定，於103年12月30日執行完畢，有本院被告前案紀 錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯 本件事實欄一部分有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋 字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院 就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院依前 揭解釋意旨裁量後，認為前案竊案部分與本案間犯罪質相同 ，前案執行尚未收矯治之效，足見其惡性非輕及對刑罰反應 力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。四、駁回上訴之理由
㈠原審經審理之結果，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第 2款，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1 項前段、第3項等規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，為貪圖己利，恣意以踰越牆垣安全設備侵入住宅之方式 行竊他人財物，侵害他人財產權及危害他人居家安全，所為 實有不該，且犯後矢口否認犯行，態度難認良好，亦未與被 害人達成和解或取得原諒，兼衡其犯罪動機、目的、手段、 智識程度、家庭經濟狀況、竊得財物之價值等一切情狀，量 處有期徒刑9月。就沒收部分並說明：被告之犯罪所得即被 告竊得如附表所示之物品，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，應追徵其價額。經核原審判決之認事用法 均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
㈡被告提起上訴雖否認加重竊盜之犯行，然此部分業經本院說 明如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和 法 官 黃惠敏 法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴又瑄
中 華 民 國 110 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號 品項 一 現金新臺幣壹萬元 二 深紫色包包壹個 三 IPHONE5 廠牌手機壹支 四 三星廠牌手機壹支 五 白色HTC 廠牌手機壹支