臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第228號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 范辰于
指定辯護人 曾柏暠律師
被 告 袁懿亭
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第65號、110年度偵字第2624號），本院判決如下：
主 文
范辰于共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑玖月；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，參加法治教育講習參場，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。
袁懿亭共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑柒月；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，參加法治教育講習貳場，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。
扣案如附表一、二、三所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、范辰于與袁懿亭均明知Mephedrone係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，約自民國109年8月中旬 起，陸續以其等所有之如附表二所示之行動電話及晶片卡連 接網際網路登入通訊軟體推特，並張貼：「現貨飛機全空 剩克羅」、「#音樂課#台南#克羅心#彩岩糖#小惡魔(圖案)# 沒幾天銷完又補」、「#音樂課#感冒藥很執著」、「克羅飛 機絕版囉」、「50嵐全數售完 今晚已補貨 可下單囉」、 「飲料任選10杯送完整版」、「飛機在手 狀況一直走」、 「整批都是加強版！硬啦！」、「音樂系買課本直走」、「
克羅心、彩，已補」、「克羅飛機補貨囉」等暗示販賣內含 Mephedrone之毒品咖啡包之推文，以招攬買家向其購買內含 第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包。適臺南市政府警察局 永康分局員警執行網路巡邏勤務時，發現上開推文，為追查 販賣第三級毒品案件，遂喬裝為買家：（一）於109年11月2 0日15時8分許起，以通訊軟體推特與袁懿亭聯繫，雙方並就 交易毒品之種類、價金達成合意後，員警即將660元（包含 價金600元、運費60元）匯入袁懿亭指定之中國信託商業銀 行帳戶（戶名為范辰于），袁懿亭則依約於同年月22日21時 3分許，在臺南市○○區○○路0段000號統一超商體育門市，將 內含第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包1包寄至臺南市○○ 區○○○路000號統一超商橋鈺門市，待員警於同年月24日至統 一超商橋鈺門市取件後，當場扣得如附表一編號（一）之毒 品咖啡包1包而未遂；（二）於109年11月25日18時37分許起 ，以通訊軟體推特與范辰于聯繫，雙方並就交易毒品之種類 、價金達成合意後，員警即將660元（包含價金600元、運費 60元）匯入范辰于指定之中國信託商業銀行帳戶（戶名為范 辰于），范辰于則依約於同日23時13分許，在臺南市○○區○○ 路0段000號統一超商和善門市，將內含第三級毒品Mephedro ne之毒品咖啡包1包寄至臺南市○○區○○路000號統一超商雙鈺 門市，待員警於同年月27日至統一超商雙鈺門市取件後，當 場扣得如附表一編號（二）之毒品咖啡包1包而未遂。嗣經 警於109年12月14日12時許，持本院核發之搜索票，至范辰 于與袁懿亭共同居住之臺南市○○區○○街000號306號房執行搜 索，當場扣得如附表二、三所示之物，而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型， 一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者 ，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他 人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪 構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法 律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者 ，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思， 其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察） 所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪 行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係 運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證
而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法 之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107 年台上字第4278號判決意旨參照）。經查，本案乃被告二人 先於推特上張貼暗示販賣毒品之推文，以招攬毒品買家與其 交易，嗣員警見該訊息後，為追查販賣毒品案件，才喬裝買 家與被告二人進行交易。據此，被告二人原本即有販賣毒品 犯罪之意思，其販賣第三級毒品之犯意，並非員警所創造， 員警僅係根據被告二人所暗示之訊息，佯稱欲購買毒品，藉 機加以逮捕而已，是本案核屬「機會提供型」之誘捕。從而 ，本案所取得之證據資料，除有依法不具證據能力之情形外 ，不因員警實施誘捕偵查，而無證據能力，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，以下所引用之具有傳聞性質之證 據資料，被告二人及其等之辯護人均不爭執作為證據使用， 本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均 屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告二人均坦承不諱，復有通訊軟體推特 推文截圖12張、對話截圖9張、誘捕偵查（含統一超商監視 錄影翻拍）照片43張、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書、車輛詳細資料報表各2份、被告范辰于之中國信託 商業銀行帳戶存款交易明細、本院109年聲搜字第1326號搜 索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份、搜索現場及扣押物照片5張附卷可稽，以及如 附表一、二、三所示之物扣案可佐，足認被告二人之自白均 與事實相符，均可採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪 認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按Mephedrone為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 該條例第2條第2項第3款規定甚明。次按販賣毒品之所謂 販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入 或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利， 則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處
（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又我 國查緝Mephedrone之販賣一向執法亟嚴，對於販賣Mephed rone者尤科以重度刑責，而販賣Mephedrone既係違法行為 ，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增 減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種 「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。再按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經 警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易， 然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣 行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上 字第3427號判決意旨參照）。被告二人於張貼暗示販賣毒 品之推文，並與佯裝買家之員警達成買賣毒品之合意後， 依約將毒品寄出，固已著手實施販賣毒品之行為，惟因與 被告二人交易之員警，僅是在蒐集販毒事證，並無購買毒 品之真意，自不能完成毒品買賣。是核被告二人所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪。其等為販賣第三級毒品，而持有第三級毒品 之行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。
（二）被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
（三）被告二人已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂 犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。經查 ，被告二人於偵查及本院準備程序、審理時，均已自白本 案販賣第三級毒品犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉 案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷 絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡 提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關 嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他 正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查
獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依 循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通 過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職 權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即 為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因 而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供 出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑 之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照 ）。經查，被告袁懿亭於109年12月14日15時28分許為警 詢問時陳稱：其所販賣之毒品都是被告范辰于提供的，范 辰于則是以微信聯絡藥頭後，約定交易地點，再向對方購 買，其見過藥頭3次，是1個男生，年紀約25至30歲，騎1 輛黑色GOGORO，詳細情形要問被告范辰于等語；被告范辰 于於109年12月14日15時40分許為警詢問時則陳稱：其毒 品來源為微信暱稱「小雞」及綽號「阿偉」之人，「小雞 」的聯絡電話為0956***618，外型痩高，年紀20幾歲，短 頭髮，沒有戴眼鏡，騎GOGORO機車前來交易，「阿偉」則 是瘦高，油頭，年紀跟其差不多，其銀行交易明細有與「 阿偉」交易之資料等語；之後員警依據被告二人之上開陳 述及被告范辰于之協助，查得「小雞」之真實姓名為楊金 翰、「阿偉」之真實姓名為陳嘉瑋，並因此查獲楊金翰販 賣毒品咖啡包予被告范辰于等事實，有臺南市政府警察局 永康分局110年3月24日南市警永偵字第1100014041號函附 員警職務報告、刑事案件報告書、移送書、臺灣臺南地方 檢察署110年3月16日南檢文崇110偵65字第1109016300號 函各1份附卷可稽（參見本院卷第81頁、第99頁至第108頁 ），堪認被告二人業已供出其等販賣第三級毒品之來源， 使偵查機關因而查獲楊金翰。本院審酌其等犯罪情節，認 逕予免除其刑失之輕縱，爰均依毒品危害防制條例第17條 第1項規定，減輕其刑。
（六）被告二人均有上開三種刑之減輕事由，爰均依刑法第70條 規定，遞減其刑。
（七）爰審酌被告二人應知施用毒品者容易上癮、戒除不易，而 毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社 會治安，亦為公眾所週知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，為圖賺取不法利益，販賣第三級毒品牟利，所為顯非 可取；兼衡其等年紀均輕、素行（前均無因犯罪經法院論 罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可 查）、智識程度（均為大學學歷）、家庭及經濟並職業狀 況（被告范辰于自陳：未婚，不需撫養他人，目前在加油
站工作並擔任外送員；被告袁懿亭自陳：未婚，不需撫養 他人，目前從事保險業）、犯罪方法、角色分工（被告范 辰于居於主要地位）、販賣毒品之售價不高、數量不多、 坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。（八）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行 為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方 式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不 符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程 式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時 間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實 現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗 字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告二人所犯上開 二罪，罪質相同，時間接近，方式相類等情，各定其應執 行之刑如主文所示。
（九）被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份在卷可憑，其等 年輕識淺，因一時失慮，致罹刑典，經此教訓，當知所警 惕，應無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告二人所宣告 之上開有期徒刑以暫不執行為適當，爰分別宣告被告范辰 于緩刑3年、被告袁懿亭緩刑2年。又本院考量被告二人之 犯案情節，為使被告二人深切記取教訓，並強化其等法治 觀念，使其等於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰 依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告范辰 于應自判決確定之日起1年內，參加法治教育講習3場，並 應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；被 告袁懿亭則應自判決確定之日起1年內，參加法治教育講 習2場，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義 務勞務；復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告二人 應均於緩刑期間付保護管束。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應
沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參 照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規 定，係採義務沒收主義，於販賣毒品未遂之情形下，縱然 販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購 買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認 屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非 應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，此觀該條項 所定法文，並未排除未遂犯之適用自明。然此係原則，倘 行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係 遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意 購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之 工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（ 最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。 （二）經查：
１、扣案如附表一所示之物，均檢出毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品Mephedrone，有高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可查（參見警二 卷第75頁、第77頁）。販賣第三級毒品既為犯罪行為，則 第三級毒品Mephedrone應屬違禁物；又包裝上開毒品之包 裝袋2個，因難以與其內含之毒品完全析離，應整體視為 查獲之毒品，爰均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之 。至因部分Mephedrone使用於檢驗而滅失，故僅能沒收銷 燬驗餘之重量，而非扣案時之重量，附此敘明。 ２、扣案如附表二所示之物，乃供被告二人販賣第三級毒品所 用之物，業據被告二人供承在卷，復有上開通訊軟體推文 及對話截圖在卷可查，不論屬於被告二人與否，爰均依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。 ３、扣案如附表三所示之物，乃被告范辰于所有，供犯本案所 預備之物，業據被告二人供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定，對被告范辰于宣告沒收之。
４、至於員警佯裝購買毒品所匯入被告范辰于之銀行帳戶之款 項，僅為員警調查證據所使用之工具，並非被告二人因犯 罪所得之財物，爰均不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 1 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 蕭雅毓
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 110 年 6 月 1 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案毒品）
編號 名稱 數量 驗前淨重 驗後淨重 沒收數量 備註 （一） 沖泡飲品50嵐 （Mephedrone） 1包 5.163公克 4.541公克 4.541公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 犯罪事實一（一） （二） 沖泡飲品50嵐 （Mephedrone） 1包 5.859公克 5.228公克 5.228公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 犯罪事實一（二）
附表二
編號 名稱 所有人 扣案數量 沒收數量 （一） 蘋果牌行動電話（iPhone8 plus） （IMEI:000000000000000） 袁懿亭 1支 1支 （二） 門號：0000000000號晶片卡 袁懿亭 1張 1張 （三） 蘋果牌行動電話（iPhone8 plus） （IMEI:000000000000000） 范辰于 1支 1支 （四） 門號：0000000000號晶片卡 范辰于 1張 1張 （五） 蘋果牌行動電話（iPhone6S） （IMEI:000000000000000） 范辰于 1支 1支 （六） 門號：0000000000號晶片卡 范辰于 1張 1張
附表三
編號 名稱 所有人 扣案數量 沒收數量 （一） 黃色信封袋 范辰于 1批 1批 （二） 白色信封袋 范辰于 1批 1批