臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第69號
110年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王建軒
選任辯護人 洪銘憲律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
09年度偵字第21422號）暨追加起訴（案號：臺灣臺南地方檢察
署109年度偵字第23535號），本院合併審理並判決如下：
主 文
王建軒販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之手機 （門號：0000000000號及SIM卡壹張）壹支及販賣所得新臺幣 參仟元，均沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，各追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月， 未扣案之手機（門號：0000000000號及SIM卡壹張）壹支沒收 ，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
事 實
一、王建軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販 賣。竟分別於下列時、地，以通訊軟體LINE為對外聯繫毒品 交易之工具，而為下述各行為：
㈠於民國109年5月13日凌晨0時許，與吳明哲以通訊軟體LINE約定 以新臺幣（下同）9,000元之代價交易甲基安非他命兩錢後， 嗣於同日上午9時許，在臺南市○○區○○○○段000號之愛克發商 務旅館臺南館5樓，由王建軒當場交付甲基安非他命2錢予吳明 哲，而吳明哲以匯款之方式將價金3000元匯予王建軒（尚賒 欠6000元未付）。
㈡復於109年5月17日22時24分，在臺南市○○區○○路0段000號愛 客發商務旅館5樓房間內，販賣3.75公克之第二級毒品甲基 安非他命與吳明哲，王建軒當場交付上開毒品與吳明哲，價 金5000元則賒帳尚未付款。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察 官偵查起訴及臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政 府 警察局第一分局偵辦暨追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣 告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而所 謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數罪 者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪 者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各 罪者。被告王建軒因涉違反毒品危害防制條例罪嫌，經檢察 官提起公訴（109年度偵字第21422號），並於110年1月14日 繫屬本院（即110年度訴字第69號），嗣檢察官於本案第一 審辯論終結前，就被告其他涉嫌違反毒品危害防制條例案件 部分，認與已提起公訴部分具有一人犯數罪之相牽連犯罪關 係並追加起訴（本院110年度訴字第147號），核無不合，自 應合併審理。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判 外所為具傳聞性質之言詞或書面供述，業據檢察官、被告及 其辯護人表示均同意具證據能力（本院69號卷第82頁），亦 均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等審判外 陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備 合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基 礎。
三、至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日逐一提示而為合法調查，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦認不 諱，並經證人吳明哲於警詢、偵查時證述無誤，復有嘉義縣 警察局竹崎分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、Line聊天室記 錄及手機截圖照片4張、愛客發商務旅館監視器錄影畫面截 圖照片26張、台新國際商業銀行股份有限公司109年11月10 日台新總作文字第1090022329號函暨吳明哲台新銀行帳戶交 易明細等在卷可稽（嘉竹警偵字第10900211968號卷8至13、 17至20頁、42至44、49至54、南市警一偵字第1090650572號 卷第47至51、15至19、53至57、21至35、69至109頁、偵字2 3535號卷第23至24頁），是被告自白核與事實相符，應堪採
信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖 等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經 行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原 委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁 森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。被 告供稱其如犯罪事實欄記載之各次販賣第二級毒品犯行，每 一錢約可獲利1,500元、每兩錢賺3,000元等語（本院69卷第 126頁），顯見被告本案販賣第二級毒品各次犯行，主觀上 確有營利之意圖至明。
㈢綜上所述，被告上開各次犯行，事證明確，均堪認定，應依 法論科。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項之規定，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後 法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法 定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成 罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同 而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件 內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有 實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不 利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規 定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不
能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2 545號判決參照）。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施 行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新台幣1千5百萬元以下罰金。」，有期徒刑及罰 金刑上限均提高。另毒品危害防制條例第17條第2項原規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正 前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於 被告。綜合修正前後全部罪刑之結果比較後，被告上開各次 犯行均在新法施行之前所犯，自應適用對被告較為有利之修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用 修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。 ㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、施用、販賣。 核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告上開兩罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰 。
㈢被告上開販賣第二級毒品2次罪行，於偵查中及本院審理時均 坦承不諱，依上開說明，均應依修正前後毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑（被告本案各次犯行，無論依修 正前、後規定，均得依法減輕其刑）。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係（最高法院108年度台上字第303 5號判決意旨參照）。查本件被告於警詢時固供出上手「廖 士毅」，惟經臺灣橋頭地方檢察署函覆：「本署110年度偵 字第3969號被告廖士毅毒品危害防制條例案件，係由另名被
告黃煜惟供出而循線查知，本案現仍在偵查中」等情，有臺 灣橋頭地方檢察署橋檢信光110偵3969字第1109011523號函 文在卷可稽，尚無從得知「廖士毅」是否為販賣毒品與被告 王建軒之正犯，且從函文中亦無法得出「廖士毅」係因被告 供出上手而查獲其毒品來源情事，從而，本案自無毒品危害 防制條例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。 ㈤辯護人雖聲請予被告王建軒適用刑法第59條減輕其刑等語(本 院第69號卷第105頁)，惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須 犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減 輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高 法院105年度台上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第 59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由 之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本 院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀後，認王建軒販賣甲基安非他命予購毒者吳明哲施用， 殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微 ，而以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪法定本刑為7年以上有期徒刑觀之，相較於販賣第一級 毒品已大幅減低，王建軒於犯罪當時並無特殊之原因與環境 ，且就其所犯部分因已依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，王建軒漠視法 紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以 引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法 第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分請求礙難准許。三、量刑
審酌被告曾販賣第二級級毒品經法院科刑並給予緩刑之機會 ，仍無視國家防制毒品危害之禁令，猶為本件犯行，造成毒 品擴散危害社會，實不宜寬待，惟念其販賣第二級毒品對象 僅為吳明哲1人，並審酌被告販賣甲基安非他命予吳明哲之 數量不多，尚未達到造成重大危害社會治安之程度，兼衡被 告自陳高職肄業之智識程度，未婚，無子女，入監前從事倉 管，月收入約23,000元、需扶養母親尚可維持之家庭經濟與 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執
行刑如主文所示，以期兼顧對被告之警示及更生。四、沒收
㈠犯罪工具部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依 其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分 別定有明文。查被告販賣本件第二級毒品各次犯行之聯絡工具 ，即未扣案之Iphone6行動電話l支（含0000-000000號之SIM卡 ），應於歷次販賣第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例 第19條第1項、刑法第38條第4項規定諭知沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡販毒所得：
未扣案之事實㈠販賣第二級毒品所得，為3,000元，依刑法第3 8條之1第1項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。㈢上開沒收部分，依法併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴、檢察官江孟芝追加起訴，由檢察官鄭聆苓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日 刑事第十五庭審判長 法 官 張婉寧 法 官 陳嘉臨
法 官 黃鏡芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施茜雯中 華 民 國 110 年 6 月 1 日毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。