臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度簡上字第46號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾偉嘉
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華
民國109年12月31日109年度簡字第3356號簡易判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4460號）不服，提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾偉嘉基於為供自己施用而持有第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月3日14時至15時 許，在臺南市○○區○○路000號之麥當勞內，以新臺幣（下同 ）10,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「陳鴻成」 之成年男子，購入如附表所示之甲基安非他命而持有之。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒 品罪等語。
二、被告上訴意旨略以：其取得扣案如附表所示之甲基安非他命 後，有先於附近菜市場的公廁試用幾口，而其該次施用第二 級毒品之行為，已經本院109年度簡字第1748號判決判處有 期徒刑5月確定，是本案持有甲基安非他命之行為，已為該 案施用甲基安非他命之行為所吸收，不應另行論罪科刑。為 此提起上訴，請求撤銷原判決等語。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之 判決，即訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或 裁判上一罪，亦均有其適用，連續犯、牽連犯及想像競合犯 係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效 力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭 知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例、60年台非 字第77號判例意旨參照）。次按法律上一罪之案件，無論其 為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑 罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯
罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與 未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之 關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個 犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之 一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部， 其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則 ）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之 顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其 他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既 判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意旨參 照）。再按吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕 行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪（ 最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）。又刑法上 所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件 所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持 有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施 用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非 字第174號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）臺南市政府警察局第一分局員警於109年3月3日16時54分 許，持本院核發之搜索票，至被告位於臺南市○區○○路000 巷00號住處，搜索扣得如附表所示之甲基安非他命，並於 同日18時37分許採集被告之尿液送驗；嗣臺南市政府警察 局第一分局於109年3月3日以被告涉犯毒品危害防制條例 第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同法第10條第 2項施用第二級毒品罪、同法第11條第7項持有專供施用第 二級毒品之器具罪，連同扣案如附表所示之甲基安非他命 移送臺灣臺南地方檢察署；臺灣臺南地方檢察署檢察官以 109年度偵字第4460號案件偵查後，隨於109年6月30日， 以被告涉嫌於109年3月3日14時至15時許，在臺南市○○區○ ○路000號麥當勞內，取得扣案如附表所示之甲基安非他命 ，而涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品 罪，向本院提起公訴；本院則於109年12月31日，以109年 度簡字第3356號案件，認定被告於109年3月3日14時至15 時許，在臺南市○○區○○路000號麥當勞內，取得扣案如附 表所示之甲基安非他命，而犯毒品危害防制條例第11條第 2項持有第二級毒品罪，判處被告有期徒刑2月，並沒收扣 案如附表所示之甲基安非他命；後被告不服判決，提起上 訴，由本院以110年度簡上字第46號案件審理（下稱甲案 ，即本案）等事實，有本院109年聲搜字第222號搜索票、
臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、送驗尿液及年籍對照表、109年3月3日南市警一偵字 第1090111977號刑事案件移送書、高雄市立凱旋醫院濫用 藥物成品檢驗鑑定書、臺灣臺南地方檢察署檢察官109年 度偵字第4460號起訴書、本院109年度簡字第3356號判決 、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，堪可認 定。
（二）臺南市政府警察局第一分局員警於取得被告上開送驗尿液 之檢驗報告後，又於109年3月17日，以被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同法第11條第7 項持有專供施用第二級毒品之器具罪，移送臺灣臺南地方 檢察署；臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第7 39號案件偵查後，於109年5月19日，以被告涉嫌於109年3 月3日16時許，在臺南市○區○○路000巷00號住處內施用第 二級毒品甲基安非他命，而涉犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪，向本院聲請簡易判決處刑； 本院則於109年12月18日，以109年度簡字第1748號案件， 認定被告於109年3月3日16時許，在臺南市○區○○路000巷0 0號住處內施用第二級毒品甲基安非他命，而犯毒品危害 防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，判處被告有期 徒刑5月，並沒收扣案如附表所示之甲基安非他命；後該 案於110年1月19日確定（下稱乙案）等事實，有臺南市政 府警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表、109年3月17日 南市警一偵字第1090134034號刑事案件移送書、臺南市政 府衛生局檢驗結果報告、臺灣臺南地方檢察署檢察官109 年度毒偵字第739號聲請簡易判決處刑書、高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、本院109年度簡字第1748 號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽， 堪可認定。
（三）綜觀乙案，臺灣臺南地方檢察署檢察官乃於109年度毒偵字第739號聲請簡易判決處刑書上犯罪事實欄記載員警於上開時間、地點搜索扣得如附表所示之甲基安非他命之事實，並於證據欄引用臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為證，可見臺灣臺南地方檢察署檢察官認為扣案如附表所示之甲基安非他命與被告於109年3月3日16時許，在臺南市○區○○路000巷00號住處內施用第二級毒品甲基安非他命之事實有關，始在聲請簡易判決處刑書上犯罪事實欄及證據欄記載扣案如附表所示之甲基安非他命及相關證據。又本院109年度簡字第1748號判決，則引用上開聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實及證據，並認定被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，復宣告沒收扣案如附表所示之甲基安非他命，顯見本院109年度簡字第1748號判決，亦認定扣案如附表所示之甲基安非他命與被告於109年3月3日16時許，在臺南市○區○○路000巷00號住處內施用第二級毒品甲基安非他命之事實有關，且被告持有扣案如附表所示甲基安非他命之低度行為，為該案施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，始於被告施用第二級毒品之犯罪事實下，宣告沒收扣案如附表所示之甲基安非他命。據此，被告於甲案之持有扣案如附表所示甲基安非他命之行為，與乙案之施用甲基安非他命之行為，乃具有吸收關係之實質上一罪，並為乙案之本院109年度簡字第1748號確定判決效力所及。臺灣臺南地方檢察署檢察官於甲案就被告持有扣案如附表所示甲基安非他命之行為，提起公訴，顯係就已經判決確定之案件再行起訴，揆之首揭說明，自應諭知免訴之判決。（四）檢察官雖以被告於109年3月3日警詢（甲、乙案共通）時 ，並未陳稱其施用第二級毒品之時間為109年3月3日16時 許，故被告之109年3月3日警詢筆錄上記載其施用第二級 毒品之時間為109年3月3日16時許，並不正確，且被告於 甲案偵訊時，乃陳稱其施用毒品時間為109年3月3日10時 ，取得毒品時間為109年3月3日14時、15時許等為據，主 張被告乃施用甲基安非他命後，才持有扣案如附表所示之 甲基安非他命，故其持有扣案如附表所示之甲基安非他命 之行為，應獨立論罪科刑等語。然而，被告之109年3月3 日警詢筆錄上記載其供稱施用第二級毒品之時間為109年3
月3日16時許，但經本院勘驗警詢錄音，被告並未陳稱其 施用第二級毒品之時間為109年3月3日16時許；被告於甲 案偵訊時，乃陳稱其施用毒品時間為109年3月3日10時許 ，取得毒品時間為109年3月3日14時、15時許等語；被告 於乙案則經檢察官傳喚未到庭等事實，固有被告之109年3 月3日警詢筆錄及偵訊筆錄各1份（甲案）、臺灣臺南地方 檢察署點名單1張（乙案）、本院勘驗筆錄2份在卷可佐。 惟本案並非乙案之再審，本院109年度簡字第1748號確定 判決既已認定被告乃於109年3月3日16時許，在臺南市○區 ○○路000巷00號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命， 且被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他 命之高度行為所吸收，不另論罪，本院自應受其拘束，不 能以被告上開有瑕疵之陳述等證據，逕行推翻上開認定。 從而，檢察官上開主張，並無理由。
五、原審以被告持有第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟原審於判決時，未及審酌被告持有扣案如附表 所示之第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已為乙案被 告施用第二級毒品甲基安非他命之確定判決效力所及，仍 為實體之有罪判決，於法尚有未合。被告據此提起上訴， 指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並 依刑事訴訟法第302條第1款規定，改為諭知免訴之判決， 以臻適法。
六、按簡易判決所科之刑，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服 社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第44 9條第3項定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴 訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院 合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認 案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕 依通常程序為第一審判決，亦有法院辦理刑事訴訟簡易程 序案件應行注意事項第14點可供參考。查本件前經檢察官 提起公訴，本院一審改以簡易判決處刑，然經本院依上訴 程序審理後，認應為免訴之判決，已不合於刑事訴訟法第 449條所定得以簡易判決處刑之案件，揆諸上開規定，爰 由本院管轄第二審之合議庭逕依通常程序自為第一審判決 如主文第二項所示，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 1 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 蕭雅毓
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 110 年 6 月 1 日附表
編號 名稱 驗前淨重 驗後淨重 （一） 白色結晶 （甲基安非他命） 3.483公克 3.471公克 （二） 白色結晶 （甲基安非他命） 3.045公克 3.035公克