臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1219號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林暉斌
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6258號），本院判決如下：
主 文
林暉斌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑參年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重參陸點玖柒伍公克、貳點柒參貳公克，含包裝袋貳個），均沒收銷燬之；扣案蘋果牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林暉斌因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣士林地方法 院以102年度審訴字第533號判決判處有期徒刑2年10月確定 、臺灣高雄地方法院以103年度審易字第1728號判決判處有 期徒刑6月確定、本院以104年度易字第114號判決判處有期 徒刑8月確定，嗣與另犯之他罪經裁定其應執行有期徒刑4年 2月確定，於民國108年4月18日假釋出監付保護管束，於109 年2月24日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢 論。其仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持 有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，持用門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡 工具，先後為下列行為：
㈠於109年3月25日14時23分許，先透過上開行動電話之通訊軟 體FACE TIME與鄭欣哲聯絡約定毒品交易事宜，於同日16時 許在臺南市永康區復興路227巷前，以新臺幣（下同）6000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約3.75公 克）予鄭欣哲，並收取購毒對價。
㈡於同年3月25日21時25分許至同年月26日1時39分許，先透過 上開行動電話之通訊軟體FACE TIME留言予鄭欣哲約定毒品
交易事宜，並於同日22時26分許，在臺南市○區○○路000巷0 弄00號鄭欣哲居所前撥打電話予鄭欣哲聯繫見面，於欲販售 第二級毒品甲基安非他命給鄭欣哲時，為前往查緝遭通緝之 鄭欣哲之員警發覺有異，上前盤查林暉斌而於其等交易前即 為警查獲未能得逞。嗣經警徵得林暉斌同意執行搜索，自其 所使用之黑色側背包內扣得第二級毒品甲基安非他命2包（ 含袋重38.9公克、3.1公克）、蘋果牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張）等物，而循線查悉上情。二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判 程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第145至146頁、第211至2 14頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵 或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具 有證據能力。
二、對於上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，並 有證人鄭欣哲於警詢、偵訊時之證述（警卷第19至26頁，偵 卷第14至15頁、第23至27頁）、鄭欣哲與綽號光頭（林暉斌 ）之通訊軟體FACE TIME通話紀錄截圖1張及對話截圖4張（ 警卷第27至29頁）、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局 歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第41 至47頁）、搜索扣押過程及扣案物照片7張（警卷第95至101 頁）、高雄市立凱旋醫院109年4月23日高市凱醫驗字第6397 5號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第75頁）在卷可稽， 及上開扣案物可為佐證，足認被告前開自白與事證相符，應 堪予採信。又本件被告確有因販賣第二級毒品，取得相當之 對價，並陳稱其販賣毒品甲基安非他命，可以賺取些許毒品 供己施用等語（本院卷第145頁），是被告為圖免費之甲基 安非他命施用，將購得之毒品以數量進多出少方式，拿取其 中少許供己施用，獲得節省購毒費用支出，作為販賣毒品之 利益，其主觀上確實有獲取不法利益之營利意圖甚明。是本 案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 之規定業經修正，並於109年1月15日經總統公布，於109年7
月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經 比較新舊法結果，修正後之規定將有期徒刑及罰金刑上限提 高，修正後之規定顯然並未較有利於被告，是依刑法第2條 第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第2項規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列 管之第二級毒品。核被告就事實一㈠所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就事實 一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣及販 賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告上開販賣第二級毒品既遂罪及未遂罪間，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。
㈤再查，被告有前述事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，且被告原本涉犯持有超量第三級毒品及販賣第三級毒品案 件，本案進而販賣第二級毒品，犯罪情節更為嚴重，對社會 法益侵害風險更高，未見其自前案執行中獲得教訓，堪認其 刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定，分別加重其 刑（販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分，依法不得加 重）。
㈥又被告就事實一㈡所示犯行，已著手於上開犯行而不遂，應依 刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑減輕之，並除法定刑 中無期徒刑部分外，依法先加後減之。
㈦被告就事實一㈡所示販賣第二級毒品未遂罪部分，於警詢、偵 訊及本院審理時自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，並除法定刑中無期徒刑部分外，依 法先加後遞減之。又辯護人雖為被告主張：被告於偵訊時有 坦承販賣第二級毒品予鄭欣哲，並於審理時坦承起訴書所示 之時間、地點、金額等節，應認被告於偵查中有坦承事實一 ㈠販賣第二級毒品既遂部分犯行等語。然觀被告於警詢時否 認該次販賣第二級毒品犯行（警卷第14頁），且於偵訊時供 述：「這次6000元的我沒有賣給他，我當天有去，是他拿錢 給我，但我沒有賣安非他命給他，我承認我之前有賣過安非
他命給他，我賣給他的時間是在上星期109年3月16日還是17 日，我賣給他22500元半臺，交易地點是在他家。」等語（ 偵卷第14頁），縱有承認有販賣第二級毒品予鄭欣哲，然所 述時間、交易金額與起訴書均不相同，顯非與本案事實一㈠ 為同次犯行，又明確否認109年3月25日16時販賣6000元之第 二級毒品甲基安非他命予鄭欣哲，故難認被告就事實一㈠所 示販賣第二級毒品既遂犯行於偵查中已有自白，故尚無毒品 危害防制條例第17條第2項規定之適用。另本件未因被告之 供述而查獲毒品來源綽號「小安」之人或綽號「黑輪」之蕭 鈞倫等節，亦有臺南市政府警察局第三分局110 年3月12日 南市警三偵字第1100139881號函（本院卷第175頁）、 臺南 市政府警察局歸仁分局110年3月18日南市警歸偵字第110014 0205號函（本院卷第181頁）在卷可參，故無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用，均附此敘明。 ㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高 法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字 第899 號判例）。查被告販賣甲基安非他命予他人施用，固 戕害他人之身心，然觀本件販賣對象只有鄭欣哲，交易毒品 價格、數量不多、販賣所得非鉅，僅獲得部分毒品供己施用 ，且被告於偵查中雖否認經起訴之販賣第二級毒品既遂犯行 ，但已坦承販賣第二級毒品未遂犯行及他次販賣甲基安非他 命予鄭欣哲，並於審理時坦承本案全部犯行等節，足見被告 非無悔意，應認被告涉犯上開販賣第二級毒品既遂罪之犯罪 情節尚非嚴重，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動 輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形亦顯有不同。是以該 罪之法定刑觀之，縱量以最低之刑度尚嫌過重，而有情輕法 重之虞，爰依刑法第59條規定，就事實一㈠所犯販賣第二級 毒品罪部分減輕其刑，並除法定刑中無期徒刑部分外，依法 先加後減之。
㈨爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，又有因販賣及持有超量 第三級毒品經法院判決在案之紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可憑，應知各級毒品對人身心戕害之嚴重 性，且販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，販賣
甲基安非他命予鄭欣哲，所為戕害人體健康，危害社會治安 和善良秩序，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所 為實不可取。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，販賣甲基 安非他命之對象僅有1人、數量、次數與獲利非鉅，及被告 自陳教育程度為國中畢業，已離婚、需扶養出生不久之孩子 ，入監前為清潔公司之包工等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。另衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累 加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多 依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本 諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生， 定其應執行之刑，如主文所示。
㈩沒收：
1.扣案甲基安非他命2包（含袋重38.9公克、3.1公克，檢驗前 淨重各36.988公克、2.744公克，驗餘淨重各36.975公克、2 .732公克）經送鑑定檢驗結果，確實均檢出甲基安非他命成 分，係第二級毒品，而屬違禁物無疑，有高雄市立凱旋醫院 109年4月23日高市凱醫驗字第63975號濫用藥物成品檢驗鑑 定書（偵卷第75頁）在卷可佐，另該甲基安非他命之包裝袋 ，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，均會有極微量之 毒品殘留，且無析離之實益與必要，故均依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗所耗 損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬之。
2.查扣案蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），係被告所有，供其本案販賣第二級毒品犯行時聯絡使用 ，據其供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，宣告沒收之。
3.被告於事實一㈠販賣第二級毒品所得之對價6000元部分，係 屬其不法犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3項之規定，追徵其價額。
4.其餘扣案電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、吸食器1組等物，均為 被告所有、供其施用毒品時使用，業據被告供陳在卷，應與 本案販賣第二級毒品犯行無關，故不予宣告沒收沒收，附此 敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制 條例（修正前）第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條 第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、 第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1 第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 李俊彬
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李如茵
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。