最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三五三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
共 同
選 任辯護 人 林國明律師
右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十
二月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第一三八九號，起訴案號：台灣雲林地
方法院檢察署八十五年度偵字第四一七六、八十六年度偵字第一九○號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十五年十月二十六日晚間，至雲林縣東勢鄉程海村友人程英吉家中吃拜拜，席間因拚酒與黃宗明發生口角，餐後甲○○、黃宗明分別偕同友人至雲林縣東勢鄉○○路一一六號張哲鴻家中聊天，甲○○又與黃宗明發生爭吵，甲○○先行離去，隨後上訴人即被告乙○○亦趕至張哲鴻家中，黃宗明誤認甲○○召來乙○○欲與之打架，又與乙○○發生爭執，雙方為友人勸開，後各自返家，黃宗明返家後心有未甘，乃於翌（二十七）日零時三十分許，持菜刀前往甲○○兄弟之雲林縣東勢鄉○○村○○○路二號住處興師問罪，甲○○、乙○○見狀，頓萌殺意，分持管制刀械武士刀及另一不明利器，共同砍、刺殺黃宗明，致黃宗明受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，適友人張哲鴻、丁健成、黃諒塗等人趕至，見狀迅即將黃宗明、乙○○分開，並將黃宗明送醫急救，始免於死亡等情，因而維持第一審論處上訴人二人共同殺人未遂各罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠甲○○如係蓄意殺人而持有武士刀，其持有武士刀之行為與殺人未遂犯行，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯，如持有武士刀為單純持有，或持有時，不過存備隨時犯罪之用，則其持有武士刀，已獨立構成犯罪，嗣後臨時起意，持該武士刀殺人，即應以所犯非法持有刀械與殺人未遂兩罪，依刑法第五十條之規定併合處罰，不能因其非法持有武士刀，即認與殺人未遂行為間，具有方法、結果關係，適用刑法第五十五條論科，故甲○○持有武士刀之目的何在，攸關法律之適用，自應詳加調查說明，否則即有調查職責未盡之違法。㈡槍砲彈藥刀械管制條例所指之「携帶」刀械，係指將非法持有之刀械由甲地携至乙地者而言。本件原判決認定甲○○、乙○○兄弟見黃宗明持刀登門挑釁，遂由甲○○持家中之武士刀砍殺黃宗明，如果無訛，則甲○○所為究僅屬非法持有，抑或已達於携帶之程度，非無研求之餘地。㈢原判決引用第一審判決所載之事實，惟第一審判決事實欄只記載：「甲○○及乙○○見黃宗明持刀前來，二人頓萌殺意，分持管制刀械武士刀及另一不明利器，共同砍、刺殺黃宗明……」，並未載明兩人有何犯意聯絡，原判決未予撤銷改判而率予引用，亦有可議。㈣槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日經修正公布，於同月二十六日生效，其中就其非法持有或非法携帶刀械，均經修正，且刑度亦有所變更，原審未就新舊法律
加以比較適用，亦有判決不適用法則之違誤。㈤上訴人等於第一審法院辯明：其等於案發後即主動打電話向警方自首，應減輕其刑云云。查證人張哲鴻於偵訊中證稱：乙○○自己跑去報警等語（見偵卷七十七頁），證人即雲林縣警察局東勢分駐所警員吳文堂於第一審法院訊問中證稱：係上訴人之父親吳文諸打電話報案，另一警員許碩夫亦證稱：係分駐所值班人員接獲一一○報案電話後告知在嘉隆村嘉芳南路二號發生殺人事件，才和吳文堂到現場處理（原審卷四十九頁），則本案究係何人報案，如係吳文諸所報案，是否出於代理自首，有無刑法第六十二條前段減刑之適用，原審未於理由中詳加說明，自有理由不備之違法。檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日