最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三一三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 王炳輝律師
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月
十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一九九一號，起訴案號：台灣南投地方法院
檢察署八十八年度偵字第三二○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、甲○○部分科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第二十八條之共同正犯以具有意思之聯絡與分擔實施犯罪之行為為其要件，此項意思與行為係屬於共同正犯之犯罪事實，應依證據認定，要難僅憑推測之詞，為其判斷資料。原判決於事實欄內記載「於民國八十七年三月一日即乙○○就任鄉長後不久之某日，……。席間進行中，乙○○表示：可與鄭木桂談談，甲○○亦私下向鐘先助表示，可以與鄭木桂談談，均隱指協商交付賄款之事；鐘先助因認與鄭木桂毫無關係，且認三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司）之工程進度良好，未予允諾。嗣後甲○○曾二度前往台中市，對鐘先助表示須交付一千萬元之賄款，才能順利進行工程，但鐘先助仍未允應」。苟屬無訛，則因鐘先助並未應允交付賄款，甲○○行為僅止於要求賄賂之程度。至嗣後「因乙○○遲不批示第八、九期工程款，鐘先助為免三聯發公司周轉發生困難，遭受退票之風險，始於八十七年八月十六日委託友人蔡伯勳，由蔡伯勳持現金二百萬元，與不知情之林建營，一同前往陳南住處，請陳南將該二百萬元轉交與乙○○，乙○○於翌日親往陳南住處收受該二百萬元賄款」一事。甲○○既未經手，亦不知有該二百萬元賄款，乃原判決未於事實欄內記載甲○○對於乙○○收受該二百萬元賄款有如何之犯意聯絡與分擔實施犯罪行為，遽於理由欄二內謂「本件被告甲○○對於被告乙○○收賄二百萬元部分，雖否認知情，惟其於被告乙○○就任鄉長後之第一次與鐘先助在八起餐廳餐敍時，既已參與索賄一千萬元，有如上述，是其縱然不知該二百萬元之行賄時間及方式，乃（仍）無解共同正犯刑責」云云，論甲○○與乙○○共同收受賄賂罪刑，要難謂為適法。㈡與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決認定甲○○雖非依據法令從事公務之人員，但依貪污治罪條例第三條之規定（原判決漏引本條文），與依據法令從事公務之人員共犯本條例之罪，亦依本條例處斷，但未於主文內諭知「甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂，……」，而諭知「甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂，……」，即有違誤。㈢犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十條第一、二項定有明文。則依此規定觀之，必限於所得者為金錢以
外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件被告等共犯該條例第五條第一項第三款之罪，且所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物，則如無法追繳時，僅應以財產抵償之，不發生追徵價額之問題，原判決疏未注意及此，竟一併宣告被告等所得二百萬元，如全部或一部無法追繳時，應追繳（徵）其價額，於法顯有違誤。檢察官及被告等各自上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 林 增 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
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