最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年
九月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第二二○○號，起訴案號：臺灣基隆地方
法院檢察署八十六年度偵字第四九七○號、第五一二三號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑三年一月及五月，應執行有期徒刑三年三月，於尚未入監服刑前，基於概括之犯意，自民國八十六年七月起，租得桃園縣桃園市○○路七五八巷五一號二樓之房間，與綽號「俊哥」之成年男子，本於共同犯意聯絡，在上址以（○三）0000000號電話對外連絡，意圖販賣營利，先於同年七月間，在桃園地區某處，向劉守華以新台幣（下同）二十三萬元，非法販入化學合成麻醉藥品安非他命若干兩，又於同年十一月五日晚間廿三時左右，在桃園市保齡球館附近，以四十萬元，向綽號「小燕」之人非法販入安非他命若干兩，並於八十六年七月至十一月六日之間在桃園地區，連續多次非法賣出若干於不詳姓名之人。迨於八十六年十一月六日十六時卅分許，在上開租住處為警查獲，扣得其所有，供販賣之安非他命卅二包（淨重二百九十九點八二公克，驗餘淨重二百九十八點六公克）、供販賣安非他命之電子秤一台、夾鍊袋二包（計小型一百零二個、中型十九個）、空香煙盒十五個等情，因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑五年四月），固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。依卷附（○二）0000000號電話之監聽紀錄譯文所載，綽號「小凱」之女子僅與綽號「俊哥」者通過一次電話，且無黃正雄以該門號電話與「俊哥」通話之紀錄（見聲一○九七號卷第九頁），原判決理由內論敘：「警方為偵辦販賣毒品案，長期偵監（○二）0000000號電話，該電話設機地址為：基隆市○○○路七十三巷二十號三樓，警方查知戶內之黃正雄及綽號叫「小凱」之女子，頻頻以（○二）0000000號電話，撥打（○三）0000000號，向桃園地區綽號叫「俊哥」之男子購買安非他命，有臺灣基隆地方法院檢察署八十六年度聲字第一○九七號偵查卷宗可佐」，顯與其採為證據資料之上引監聽紀錄譯文之記載不相適合，自屬採證違法。再者證據證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決乃依憑前開電話監聽紀錄譯文、證人陳瑞諚在警局之證述、當場查扣淨重達二九九點八二公克之安非他命及電子秤、夾鏈袋、空香菸盒等證據資料，認定上訴人與「俊哥」有共同連續販賣安非他命之犯行，
惟依前開監聽紀錄譯文所載，綽號「小凱」之女子僅與綽號「俊哥」者通過一次電話而已，且無黃正雄以該門號電話與「俊哥」通話之紀錄，至於該門號電話雖係上訴人申請租用，但裝置處所在其向呂振賢分租住處之客廳中，復經證人王志宏（即查獲本案之員警）、呂振賢供證在卷（見第一審卷第五十五頁背面、警局卷第十三頁背面），則由「俊哥」與「小凱」通話一次之電話監聽紀錄譯文，是否足供證明上訴人與「俊哥」有多次共同販賣安非他命之行為，即待研求。另證人陳瑞諚在警訊中固證稱：「偶爾有人前來取購時，我均不便過問，所以不知道價錢多少」（見警局卷第十頁背面），惟就究係何人於何時售賣安非他命、有無收取價金等交易重要事項，均未為任何證述，而所稱「偶爾」是否意指二次以上，亦欠明確。至於扣得淨重達二九九點八二公克之安非他命及電子秤、夾鏈袋、空香菸盒等分裝工具，即令堪認上訴人販入該批安非他命時，或有供轉售營利之意圖，但能否單憑此項證物，即認上訴人已有多次售賣之行為，仍待剖析釐清，是以上開證言及證物是否足供作為認定上訴人曾多次販賣安非他命之證據資料，自有詳加研求之必要。㈡原判決理由內說明：「警方查知戶內之黃正雄及綽號叫「小凱」之女子，頻頻以（○二）0000000號電話，撥打（○三）0000000號，向桃園地區綽號叫「俊哥」之男子購買安非他命」、「被告（即上訴人）與俊哥有犯意聯絡及行為分擔」，似謂上訴人及「俊哥」，曾共同售賣過安非他命予黃正雄，而黃正雄確有其人，復經原審法院查證屬實，並傳喚該黃正雄到庭作證，則其於事實內排除黃正雄其人，僅記載「連續多次非法賣出若干於不詳姓名之人」，即與其理由之說明不相一致，於法有違。㈢按「犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑」，麻醉藥品管理條例第十三條之三定有明文。上訴人在警訊中即供出曾向劉守華購買安非他命，同時指認劉某之照片資以確認（見警局卷第二頁背面），原判決亦採納上訴人此部分供述，於事實內認定上訴人曾向劉守華購買安非他命，則是否因上訴人之供述而破獲劉守華非法販賣安非他命予上訴人之犯行，攸關上訴人得否依上開法條減輕其刑，原判決就此未為調查，於理由內復無任何說明，自有未盡調查能事之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即轉讓禁藥）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院關於上訴人轉讓禁藥部分不當之科刑判決，改判論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑（處有期徒刑三月）。上訴意旨略稱：上訴人被訴轉讓禁藥之犯行，除證人陳瑞諚之供述外，並無其他補強證據足資擔保陳瑞諚之證述為真實，而原審以上訴人與陳瑞諚自承為乾姊弟，感情應篤，陳某無誣攀之理，實出於臆測。況且麻醉藥品管理條例第十三條之三，有非法施用者供出安非他命來源得減輕其刑之規定，陳某為邀減輕其刑之寬典，其供述是否信實，非無疑問，至於上訴人持有淨重二九九點八二公克之安非他命，祇足以證明上訴人有持有安非他命之犯罪事實，非可以此推斷上訴人另犯有更重之罪
名云云。
惟查原判決依憑證人陳瑞諚在檢察官偵查中之證述，上訴人與陳瑞諚自承為乾姊弟關係，感情應篤及上訴人租住處確藏有大量安非他命可供轉讓，而扣案之安非他命經內政部警政署刑事警察局鑑驗（原判決漏載刑事警察局），發現其淨重二九九點八二公克，驗餘後淨重二九八‧六○公克，平均純度百分之九十六，有該局八十六年十一月十日刑鑑字第七五六二三號鑑驗通知書附卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之轉讓禁藥犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就何以採納陳瑞諚之證述作為認事用法之證據資料，加以說明，就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則之違背法令之情形。再者上訴人與陳瑞諚乃乾姊弟關係，不唯經陳瑞諚在警訊中供明在卷（見警局卷第九頁背面），上訴人在偵查中復供稱：「陳瑞諚是我的乾弟，與陳瑞諚無仇恨」（見偵四九七０號卷第七頁背面），上訴意旨以：「原審以被告（即上訴人）與陳瑞諚自承為乾姊弟，感情應篤，陳某無誣攀之理，實出於臆測」，指摘原判決採證違法，顯非依據卷內資料執為主張。上訴意旨置原判決理由已詳予說明之事項於不顧，仍執陳詞，空言否認犯罪，就事實審法院對於證據證明力自由判斷之職權行使，任意指摘，再為單純之事實上爭執。自非適法之第三審上訴理由。本件上訴關於轉讓禁藥部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日