臺灣臺北地方法院民事判決
105年度建字第45號
原 告 瑞助營造股份有限公司
法定代理人 張正岳
訴訟代理人 劉洋佑
訴訟代理人 陳錦芳律師
複代理人 陳高星律師
被 告 詠譽建設股份有限公司
法定代理人 張修清
訴訟代理人 陳建勳律師
複代理人 林靜怡律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國110年6月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟參佰捌拾柒萬零肆佰伍拾柒元，及其中新臺幣柒佰零柒萬柒仟肆佰零柒元，自民國一百零四年十二月三日起，其餘新臺幣陸佰柒拾玖萬參仟零伍拾元，自民國一百零五年八月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆佰陸拾貳萬參仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟參佰捌拾柒萬零肆佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告之法定代理人原為蕭立資，於本院訴訟程序進行中先後 依序變更為張清修、陳敏真，業據被告分別於民國105年8月 9日、110年1月7日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟 狀、公司變更登記表可稽（見本院卷二第268至270頁、卷五 第449至453頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條 之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為： 被告應給付原告新臺幣（下同）29,155,661元，及自起訴狀 繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於
108年7月8日以民事辯論意旨狀變更聲明為：被告應給付原 告35,935,028元，及其中29,141,978元自起訴狀繕本送達翌 日起，其餘部分自105年8月16日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息（見本院卷五第87頁）。核原告所為訴之變更 ，係屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許 。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告將「翔譽建設『翔譽天心』新建工程」（下稱系爭工程） 發包予原告施作，兩造於101年8月31日簽訂工程合約（下稱 系爭契約），約定工程總價452,870,000元。原告簽約後即 依約施作系爭工程，現已完工交屋並將公設點交予管委會， 系爭工程總價原為452,870,000元（含土建工程300,006,287 元、機電工程90,000,000元），扣除被告追減20,840,233元 、被告客戶追減940,356元、被告已付工程款421,623,446元 （含土建工程335,309,160元、機電工程86,314,286元）及 總工程款1.5%保固保證金6,793,050元後，被告尚欠工程款2 ,672,915元未給付。又系爭工程進行期間，被告指示原告施 作如判決附表1所示系爭契約數量外即詳細價目表漏列數量 之工作，並承諾結算時辦理追加，加計相關間接費用後，被 告應增加給付原告156,260元；另被告曾指示原告辦理變更 設計，變更內容如判決附表2所示，新增項目工程款加計相 關間接費用後為26,312,803元，依系爭契約第9條約定，被 告應核實給付。另原告於簽約時，委託兆豐國際商業銀行台 中分行（下稱兆豐銀行）出具6,793,050元之履約保證書予 被告，依系爭契約第7條第1項約定，被告於第二階段交屋完 成時即應退還，本件業已完成交屋，被告竟仍以逾期違約金 、瑕疵修補費用及損害賠償為由通知兆豐銀行撥付該履約保 證金，然被告上開主張均無理由，自應將履約保證金6,793, 050元返還原告。爰依系爭契約及兩造間承攬契約法律關係 ，請求被告如數給付。
㈡被告之抵銷抗辯俱無理由：
⒈瑕疵修補費用部分：
被告雖稱系爭工程存在如判決附表3、4、5所示瑕疵，然就 判決附表3項次1、8部分，原告均按圖施作非屬瑕疵；項次2 至4、9部分，原告已請下包商修復完成，被告係重複請求； 項次5、10、14至17等均係颱風造成，應由管委會負擔費用 ；項次6部分，被告未舉證證明有此費用之支出。就判決附 表4項次1、2、4至7、9、15部分，被告未實際修補並支出費 用；項次3部分原告業已修復；項次11至14、19部分，被告
未舉證證明費用如何；項次10、17、18、20至22係因操作方 式不當所致；項次8、16部分係因颱風所致，均非原告之責 。至判決附表5部分，原告下包商品鉦公司於施作前即已提 送結構圖及計算書予被告審查，經被告技師現場會勘後未表 示有何施作及設計不當之情，然因蘇迪勒颱風風速已超出規 範值甚多，無論如何施作均無法抵擋，應屬不可抗力之天災 ，非屬原告施工瑕疵，被告自不得要求原告給付外圍欄杆相 關鑑定、補強費用。被告以上開費用為抵銷抗辯，應無理由 。
⒉逾期罰款部分：
依系爭契約第8條第2項、第28條第1項約定，原告應於103年 8月7日取得使用執照，並於103年9月26日完成交屋，而原告 實際於103年10月26日取得使用執照，104年2月6日完成交屋 ，分別逾越期限74天及133天。然系爭工程施工期間，因潭 美颱風、蘇力颱風、豪大雨、麥德姆颱風等因素影響要徑作 業，依系爭契約第8條第4項約定，共應依序展延工期12天， 且被告於102年11月1日指示外環梁材料由鋪貼磁磚變更為乾 掛石材，其工序及介面複雜且差異甚大，須展延工期83天， 則原告並未遲延取得使用執照。又系爭工程竣工後，被告安 排驗屋時程拖延至2個月，且被告遲至103年9月26日至11月2 4日始施作大廳公設，此期間之遲延均與原告無涉，亦應展 延工期133天。縱認原告有所遲延，原告最後改善瑕疵日期 為103年11月20日，被告旋於103年11月22日開始交屋，卻遲 至104年2月6日完成最後一戶交屋，此期間之遲延76天亦非 可歸責原告所致，被告自不得扣罰逾期罰款並以此為抵銷抗 辯。
㈢訴之聲明：⒈被告應給付原告35,935,028元，及其中29,141,9 78元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自105年8月16日起 ，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭工程總價原為452,870,000元（土建工程300,006,287元 、機電工程90,000,000元），扣除被告追減20,840,233元、 被告客戶追減940,356元、被告已付工程款421,623,446元（ 土建工程335,309,160元、機電工程86,314,286元）及總工 程款1.5%之保固保證金6,793,050元後，被告尚欠工程款2,6 72,915元未付，被告雖不爭執。惟原告主張被告指示施作如 判決附表1所示契約數量外之工作，然系爭契約第5條第1項 約定原告應按圖說施工，不因實作數量變更或工資、材料等 物價波動之漲落或稅捐、匯率之變動而有所變動，補充條款
第8條第3項復約定合約圖說內之使用執照後工程之收頭處理 包括於承攬總價內，原告須依請照後工程圖說及被告指示施 作，可知系爭契約屬總價承攬契約，如判決附表1所示契約 數量外之工作應屬總價承攬範圍，不另計價。原告又主張被 告辦理變更設計如判決附表2所示工作，然判決附表2除項次 18「外環梁石材工程」15,834,600元、項次20「屋突1及2牆 面變更工程」15,760元、項次25「樣品屋拆除費用」57,143 元外，被告否認系爭工程有任何新增項目，原告不得請求被 告給付逾上開金額之追加工程款。至原告請求被告返還履約 保證金部分，因被告逾期取得使用執照及逾期完成交屋，逾 期罰款已逾履約保證金之數額，被告得主張抵銷，經抵銷後 原告已無餘額可得請求。
㈡若原告上開請求有理由，被告以下列金額為抵銷抗辯： ⒈瑕疵修補費用3,864,359元：
依系爭契約第27條，原告應保證交付之標的具有約定之功能 及品質，第29條第2項、第3項並約定保固期限內倘有工程之 部份或全部發生走動、裂損、坍塌、漏水或造成客戶裝潢及 物品損害時，原告照圖樣負責無償修繕或更換新品，經被告 通知後須於24小時內到場勘驗維修。原告施作之系爭工程存 在如判決附表3、4、5所示瑕疵，經被告多次口頭、書面催 告仍拒絕修繕，被告乃自行僱工修繕如判決附表3之瑕疵並 支出263,034元，經台灣省結構技師公會鑑定合理金額為226 ,544元；判決附表4原告迄今尚未完成修繕之瑕疵，經被告 委託訴外人松輝設計有限公司報價修繕費用為883,700元， 經台灣省結構技師公會鑑定，合理修繕費用為968,535元； 判決附表5原告施作之外圍樑玻璃欄杆瑕疵，經被告委託新 北市土木技師公會進行安全鑑定，鑑定結果須補強，鑑定費 用、結構計算費用及補強費用合計2,460,000元，加計9.6% 工程管理及人事費用後為2,669,280元，上開費用合計3,864 ,359元，均屬原告施工瑕疵所致，被告得依系爭契約第27條 、第29條、民法第493條、無因管理、不當得利等規定向原 告追償，並與原告請求之工程款抵銷。
⒉逾期罰款34,600,000元：
依系爭契約第8條第2項、第28條第1項約定，原告應於101年 9月7日起算700日即103年8月7日取得使用執照，並自101年7 月9日起算750日即103年9月26日完成交屋，每逾1日應支付 被告200,000元之逾期罰款，並以總工程款金額10%為上限。 原告遲至103年10月20日始取得使用執照，應計逾期罰款14, 800,000元。另原告於104年2月6日完成交屋，逾期133日， 扣除與取得使用執照重疊之24日後，逾期109日，應計逾期
罰款21,800,000元，二項罰款共計36,600,000元。縱經台灣 省結構技師鑑定逾期取得使用執照部分可免計工期3.5日， 逾期交屋部分應由被告負擔6.5日，原告仍逾期173日，被告 自得依系爭契約第8條第2項約定向原告請求逾期罰款34,600 ,000元，並與原告請求之工程款抵銷。 ㈢答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告將系爭工程發包予原告施作，兩造於101年8月31日簽訂 系爭契約，約定工程總價為452,870,000元，有系爭合約可 稽（見本院卷一第11至66頁）。
㈡系爭工程總價原為452,870,000元（含土建工程300,006,287 元、機電工程90,000,000元），扣除被告追減20,840,233元 、被告客戶追減940,356元、被告已付工程款421,623,446元 （含土建工程335,309,160元、機電工程86,314,286元）， 及總工程款1.5%保固保證金6,793,050元後，尚欠工程款2,6 72,915元未給付（見本院卷一第5頁、第291頁反面）。 ㈢系爭工程就「外環樑石材工程」變更部分，應追加工程款15, 834,600元（未稅），含稅為16,626,330元（見本院卷一第7 0頁、第291頁反面）。
㈣系爭工程已完工交屋，並已將公共設施點交予管委會（見本 院卷一第4頁、第291頁反面）。
四、兩造爭執之要點：
㈠原告得否請求被告給付如判決附表1所示新增數量工程款156, 260元？
㈡原告得否請求系爭工程新增項目工程款金額？ ㈢原告得否請求被告返還履約保證金？
㈣系爭工程有無逾期完工或逾期交屋？若有，被告得主張之逾 期違約金及金額為何？
㈤被告得否以瑕疵修補費用為抵銷？其金額為何？ 五、本院得心證之理由：
㈠原告請求被告給付如判決附表1所示新增數量工程款156,260 元部分，為無理由：
按所謂總價承攬契約，係指業主提供設計圖說、施工規範及 詳細價目表等，由廠商依圖說及規範完成契約約定之一定工 作後，業主支付固定價額報酬之契約，除辦理變更設計（工 程範圍變更或追加減工程）等因素外，承攬人完成工作之承 攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不 同而變動。詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實作數量 較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求
追加或追減工程款，雙方對於實作數量之差異不互為找補。 原告主張系爭契約詳細價目表漏列附表1所示工作數量之事 實，無非提出漏量追加結算表為其論據（見本院卷五第96至 97頁），惟為被告否認，辯稱該部分工作屬總價承攬範圍等 語。經查，系爭契約第5條約定：「本合約為總價承攬合約 ，乙方依本合約、特別補充條款及工程慣例，如期完成監造 建築師及甲方所頒之圖說及工作指示，有關工程變更事宜依 本合約第七條第三項、第九條及特別補充條款第貳條規定辦 理外，不因實作數量變更或工資、材料等物價波動之漲落或 稅捐、匯率之變動而有所變動，部份開項依議價記錄辦理加 減帳。」（見本院卷一第8頁），參以詳細價目表說明欄第2 點約定：「本發包圖為五大管線送審圖，圖面僅供參考，實 際依承攬總價，並以141戶進行施作，不得增加原合約承攬 總價。」（見本院卷一第32頁），足見系爭契約屬總價承攬 契約，除有工程變更之情形外，悉依約定之數量、單價結算 。又系爭契約詳細價目表業編列七.1-9「洗窗機基座及吊桿 」20座（見本院卷一第31頁），可徵洗窗機基座及吊桿本即 係原告依約應施作之項目，揆諸首揭總價承攬契約精神，原 告最終實作數量縱超過上開契約數量，亦不為找補。況原告 就超出契約數量部分係因圖說或契約變更所致乙節並未提出 相關證據，徵以台灣省結構技師公會鑑定結果認定「本項工 程應屬原合約圖說範圍內之工項，尚無依系爭工程合約要求 進行變更設計…。」（見台灣省結構技師公會107年1月16日 鑑定報告下冊第456至457頁），堪認本項工作並未經被告變 更設計，自難僅憑實作數量逾契約數量一節，即認被告應就 增加數量部分給付工程款。從而，原告請求被告給付如判決 附表1所示增加數量工程款及勞工安全衛生管理費、工程品 質管理費、利管費及加值型營業稅等相關間接費用156,260 元，尚屬無據。
㈡原告得請求系爭工程新增項目工程款21,685,229元： 依系爭契約第9條第2項約定：「因甲方變更設計而有增減數 量，雙方同意參照工程標單如附件所列單價辦理追加減帳， 若有新增項目則由雙方在十五天內協定之，並經雙方簽認， 但不得以新增項目單價未議定而停工。」（見本院卷一第14 頁），是系爭工程倘因變更設計而增減數量，依詳細價目表 所定單價追加減帳；倘有新增項目，由兩造議定合理單價結 算之。原告主張系爭工程新增項目工程款26,312,803元之事 實，業據提出增項追加表、數量計算書、圖面釋疑單、施工 圖說、報價單等件為證（見本院卷一第71至262頁），惟為 被告否認，並辯以除項次18「外環梁石材工程」15,834,600
元、項次20「屋突1及2牆面變更工程」15,760元、項次25「 樣品屋拆除費用」57,143元外，系爭工程並無任何新增項目 云云。本件經本院囑託台灣省結構技師公會鑑定本院附表2 所示各項工作是否屬追加工程並作成鑑定報告（參台灣省結 構技師公會108年3月26日鑑定報告下冊第625至692頁），鑑 定人秉其專業所為之判斷，應足參採。據此，經鑑定人判斷 該項工作屬變更設計者，原告請求被告給付該項工程款即屬 有據，反之即屬無據；至鑑定人無法判斷是否屬變更設計者 ，應由原告就其主張為舉證。本件兩造並未依系爭契約約定 就新增項目辦理議價，審酌工程實務上兩造議價時承攬人所 為初次報價通常有議價空間，應認合理工程款以原告報價90 %為適當。再者，系爭契約特別補充條款第2條第5項既約定 ：「業主與承包商雙方均同意本工程之追加減帳（主體工程 及客戶變更工程），均不追加本工程之管理費用。」（見本 院卷一第306頁反面），足徵兩造已合意變更設計追加減帳 部分不予額外計算管理費，故系爭契約詳細價目表所列「勞 工安全衛生管理費」、「工程品質管理費」等間接費用性質 上既屬管理費於計算新增項目工程款時，自無庸計入工程款 。至「利管費」部分，其內涵除管理費外，尚應包含原告承 攬系爭工程所應獲取之利潤，而原告承攬工程當以獲取利潤 為目的，故就此部分折半計算，亦即原告雖不得請求管理費 ，應得請求合理之利潤。準此，依鑑定報告及兩造所提證據 ，認定原告就各項次得請求金額如判決附表2所示，亦即原 告依系爭契約第9條第2項約定，得請求被告給付新增項目工 程款21,685,229元，逾此範圍，即屬無據。 ㈢原告請求被告返還履約保證金為有理由：
系爭契約第7條第1項約定：「簽約金：合約簽訂時甲方應支 付工程總價1.5%之簽約金（第一期款，本期付款方式為二分 之一為即期票，二分之一為三十天期票）予乙方。乙方向甲 方請領簽約金時，必須檢附工程文件（詳工程分期付款表） 經甲方審核並書面確認完成，始得領取；乙方同時開立工程 總價百分之五為工程履約保證金（一半採銀行保證書為工程 總價2.5%，一半採公司銀行本票為工程總價2.5%）交予甲方 。甲方於乙方結構體完成無息退還40%及交屋完成時無息退 還60%，分二階段退還乙方。若所提供之工程履約保證金未 經甲方審核通過，本期簽約金及所有工程期款均不得請領。 （若因乙方施工因素造成工期延誤，履約保證金及連帶保證 書，應依實際工程進度展延保證書之有效期限。）」（見本 院卷一第12頁）是被告於結構體完成時應無息退還40%履約 保證金，於交屋完成時應退還全部履約保證金。經查，系爭
工程已完工交屋，並已將公共設施點交予管委會，為兩造不 爭之事實，則依上開約定，被告應返還全部履約保證金。又 原告係委託兆豐國際商業銀行出具金額6,792,970元之履約 保證金連帶保證書，並經被告提示兌現，有匯款申請書可稽 （見本院卷三第212頁），足認被告已無法返還履約保證金 連帶保證書，則原告請求被告返還提示兌現之履約保證金6, 792,970元，應屬可採。
㈣原告就取得使用執照部分逾期70.5日，就完工交屋部分未逾 期，被告依約得扣罰逾期罰款14,100,000元： ⒈系爭契約第8條第2項約定：「(1)自銷售中心拆除後，隔日點 交乙方，開始起算工期：（民國101年9月7日為工期起算日 ）[不受本工程合約是否正式用印完成影響]1.大底基礎版應 於201日內完工。2.一樓版應於326日內完工。3.屋頂版應於 558日內完工。4.使照取得應於700日內取得。5.完工交屋應 於750至內完成。共計750日曆天（含危評）全部完工，達交 屋標準（詳合約第二十五條第三項規定之標準認定之），施 工過程若甲方認為有趕工或提前工期之要求，乙方須配合辦 理不得拒絕，乙方應於未拆除接待中心時，先辦理危評作業 ，以節省工期。上述各階段工期乙方有逾期情形時，甲方得 自工程款中先行扣除逾期罰款，若乙方於下期追回工期時， 甲方得退回已扣之工程款。」，第28條第1項復約定：「乙 方倘未依照合約第八條第二項第一款所規定之各階段工期之 期限內施作完成、申報開通、未依甲乙雙方確認之工程進度 施工，則每逾一日應支付甲方（即被告）新臺幣20萬元之逾 期罰款（逾期罰款上限為總工程款金額10％為限），此項違 約金甲方得在乙方未領工程款及履約保證金內扣除，如有不 足應由乙方或其保證人補足之。」（見本院卷一第13頁、第 19頁）是原告應於101年9月7日起700日內即103年8月7日取 得使照，750日內即103年9月26日完工交屋，倘有逾期情事 ，被告得按日計罰逾期罰款200,000元，並以總工程款金額1 0%為上限。
⒉就被告辯稱原告逾期74日取得使用執照，逾期109日完成交屋 ，應計逾期罰款36,600,000元等節，原告雖主張系爭工程施 工期間因潭美颱風、蘇力颱風、豪大雨、麥德姆颱風等因素 影響要徑作業，應展延工期12天，且被告於102年11月1日指 示外環梁材料由鋪貼磁磚變更為乾掛石材，其工序及介面複 雜且差異甚大，須展延工期83天，則原告並未遲延取得使用 執照；又被告安排驗屋時程拖延至2個月，且被告遲至103年 9月26日至11月24日始施作大廳公設，此期間之遲延均與原 告無涉云云，惟查：
⑴逾期取得使用執照部分：
①原告主張因潭美颱風、蘇力颱風、豪大雨、麥德姆颱風應展 延部分：
依系爭契約第8條第4項約定：「因故延期：本工程進行期間 內，如確因颱風、地震或人力不可抵抗之災害經新北市政府 公告停止上班時，始得按日扣除，除上情形外，所有年假、 例假日均計算工期，如有延遲工作逾越工期之情事，甲方得 按情形並依照本約第廿八條逾期罰款或第卅一條終止或解除 契約條款辦理。」（見本院卷一第13頁反面至第14頁）是系 爭工程倘遇颱風、地震或人力不可抵抗之災害並經新北市政 府公告停止上班，得展延工期。經查，系爭工程進行期間， 因潭美颱風、蘇力颱風、麥德姆颱風侵襲，新北市政府依序 公告停止上班1日、1.5日、1日，此有行政院人事行政總處 網頁公告資訊可參（見本院卷三第185頁反面、第189頁反面 、第199頁反面），依上開約定，前述停止上班日合計3.5日 （計算式：1日＋1.5日＋1日＝3.5日）自應予以展延，原告主 張各次颱風皆應展延3天云云，與停班日數不符，自無可採 。至原告主張豪大雨部分，固據提出豪雨新聞報導為其論據 （見本院卷三第193頁反面至第194頁反面），惟前開新聞充 其量僅得認該期間有豪大雨之可能，且新北市政府亦未針對 豪大雨公告停止上班，原告自不得請求展延工期，是原告就 潭美颱風、蘇力颱風、麥德姆颱風部分，得請求被告再展延 工期3.5日，堪予認定。
②外環梁材料變更設計部分：
原告主張被告指示外環梁材料變更設計，應展延工期83日之 事實，無非以原告103年10月2日（103）瑞字第1238號函、 被告103年10月13日詠建字第11號函為其論據（見本院卷二 第333至334頁）。經查，原告於103年10月2日發函請求被告 展延外環梁變更設計部分之工期83天，被告收悉後回覆：「 …有關外環梁材料變更之追加減帳及工期展延事宜，本公司 將於本案竣工後，據依合約第七條付款辦法、第九條工程變 更相關規定及工地進度趕辦情形，予以參酌辦理。」（見本 院卷二第333至334頁）被告僅回覆將參酌辦理，自難認被告 已同意展延工期83天。又經本院囑託台灣省結構技師公會鑑 定，鑑定結果略以：「…『10F-PRF外牆石材工程』實際施工期 間為民國103年4月11日-103年6月11日止，即於民國103年6 月11日施工完成，較之施工進度表原訂民國103年6月19日為 完成日尚且提早19-11＝8日，依此研判建議系爭工程實際施 工工期尚無受本工項外環樑材料由鋪貼磁磚變更為乾掛石材 之影響，故尚不得要求追加工期。…，依此研判建議本工項
之實際施工工期，尚無受本工項材料變更之影響…。」等語 （見台灣省結構技師公會107年1月16日鑑定報告上冊第10頁 ），足見系爭工程固有外環樑材料變更設計之情事，然實際 施工進度並未因此而受影響。是原告主張系爭工程外環梁材 料變更設計，應展延工期83天云云，亦無可採。 ⑵逾期完工交屋部分：
系爭契約第25條第3項第4款約定：「客戶初驗改善單全部修 繕完成，經甲方複驗合格，以書面確認達客戶交屋標準。且 乙方需於期限內配合甲方交屋給客戶達100％，否則視為未完 工。」（見本院卷一第18頁反面至第19頁）故原告應按被告 通知日期配合交屋。本件被告最早通知原告進行部分戶別驗 屋之驗屋日期為103年9月10日，最晚通知之「驗屋日期」為 103年11月8日，有工程查驗缺失及修復表可稽（見本院卷三 第264至276頁），足見系爭工程自103年9月10日起即已達可 驗收交屋之程度，原告既僅配合被告交屋予客戶，被告是否 通知辦理即非原告所能管控，則被告分段通知原告進行驗屋 程序期間共計59天（即103年9月11日起至103年11月8日止） ，自應從工期中扣除，而原告既已完成缺失改善，後續配合 被告交屋之期程係由被告安排通知，自應以原告最後缺失改 善日為完工交屋期限。從而，原告依約應於103年9月26日前 交屋，加計颱風因素應展延之3.5日、驗屋期間59天後，完 工交屋期限應展延至103年11月27日中午。原告既已於103年 11月20日完成缺失改善，尚難認原告有何逾期交屋之情事。 是被告抗辯原告逾期交屋109天云云，即無可採。 ⑶據上，原告就取得使用執照部分逾期之74日於扣除上開應展 延之3.5日後，尚逾期70.5日；就完工交屋部分則未逾期， 被告依約得扣罰逾期罰款14,100,000元(計算式：200,000元 /日×70.5日＝14,100,000元)，逾此部分，即無理由。 ㈤被告得以瑕疵修補費用抵銷：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第 2項定有明文。是承攬人之工作有瑕疵，經定作人限期改善 ，而承攬人不依限改善者，定作人得自行修補瑕疵，並請求 承攬人償還瑕疵修補費用。又系爭契約第29條第2款約定： 「本工程自公設點交於管委會完成日起，由乙方負責保固， 其中結構體部份保固十五年，外牆、連續壁牆面、屋頂層（ 含屋突層）、花台室內浴廁、廚房空間等防水材施工範圍內 防水防漏保固三年，裝修設備部份（如外牆之磁磚、裝飾材 料、電梯設備等均屬之）及非結構部份均保固二年，機電工
程保固三年。在保固期限內，倘有工程之部分或全部發生走 動、裂損、坍塌、漏水或造成客戶裝潢及物品損壞時，應由 乙方照圖樣負責於期限內無償修復或更換新品，經甲方通知 後，需於二十四小時內到場勘驗維修，並應於書面通知七天 內完成修繕或更換，如未於期限內完成，無論乙方之理由為 何，甲方得動用保固保證金代為修復，並按民法第四九三條 辦理。」同條第3項並約定：「工程竣工經正式驗收後，於 保固期限內如發現材料不符規定，乙方仍應依本合約各條款 約定履行，否則甲方得僱工辦理修復改善並逕由乙方保固款 中予以扣抵，如有不足，甲方得逕向乙方追償之，乙方不得 提出異議。」（見本院卷一第19頁）是被告於保固期限內若 發現系爭工程有瑕疵，經通知原告修復後，被告未於期限內 修復，被告得自行修繕，費用由原告負擔。
⒉被告辯稱系爭工程存有如判決附表3、4、5所列瑕疵，經多次 口頭、書面催告，原告仍拒絕修繕，被告得依系爭契約第27 條、第29條、民法第493條、無因管理、不當得利等規定向 原告追償，並以之與原告請求之工程款抵銷等語。原告則主 張如判決附表3項次1、8部分，原告均按圖施作非屬瑕疵； 項次2至4、9部分，已由原告下包商品鉦公司修復完成，被 告係重複請求；項次5、10、14至17等均係颱風造成，應由 管委會自行負擔費用；項次6部分，被告未舉證證明有此費 用之支出，不得向原告請求；判決附表4項次1、2、4至7、9 、15部分，被告並未實際修補並支出費用，不得依民法第49 3條第2項規定請由原告償還修補必要費用；項次3已由原告 修復；項次11至14、19部分，被告雖主張自行改善，然未舉 證證明費用如何，不得請求由原告償還修補費用；項次10、 17、18、20至22係因操作方式不當所致，非原告責任；項次 8、16部分，原告均按圖施作，係因颱風所致，非原告之責 ；判決附表5部分，原告之分包商品鉦公司施作前即已提送 結構圖及計算書予被告審查，經被告技師現場會勘後並未表 示有何施作及設計不當之情，然因蘇迪勒颱風風速已超出規 範值甚多，無論如何施作均無法抵擋颱風風速，應屬不可抗 力之天災，非屬原告施工瑕疵，被告自不得請求原告給付外 圍欄杆相關鑑定、補強費用云云。經查：
⑴判決附表3部分：
①依台灣省結構技師公會107年1月16日鑑定報告下冊、關於附 表3-1瑕疵之判斷（見107年1月16日鑑定報告下冊第466至46 8頁、108年3月26日鑑定報告下冊第694至707頁），可徵判 決附表3除項次1、5、8、9等項目外，皆屬原告施工瑕疵。 又被告依系爭契約第27條、第29條約定及民法第493條規定
請求原告償還修補費用，應以被告催告原告修補瑕疵為前提 ，而被告實際催告情形如判決附表3「通知修補記錄」欄所 示，故就被告未催告原告進行修補部分，自不得請求原告償 還修補費用。至修補費用數額部分，鑑定人依實際單據認定 之修補金額應足參採，故依鑑定結果統計，被告得主張抵銷 之金額為219,921元。
②原告雖另稱判決附表3項次1、8部分，原告均按圖施作非屬瑕 疵等語，然此部分被告已既不再主張，尚無詳究必要。原告 又主張項次2、3、4、9部分，已由原告下包商品鉦公司修復 完成，被告係重複請求云云，惟參照鑑定意見可知，原告提 出之修復證明尚與該次瑕疵修復無涉（見107年1月16日鑑定 報告下冊第466至468頁、108年3月26日鑑定報告下冊第696 頁），難認原告主張可採。又原告主張項次5、10、14至17 等均係颱風造成，應由管委會自行負擔費用云云，惟項次5 部分被告已不再主張，項次10、14至17參照鑑定意見，可知 均屬原告保固責任及修繕範圍（108年3月26日鑑定報告下冊 第697、701、702、703頁），原告空言否認該等項目屬其責 任範圍，未據進一步立證以實其說，均不足採。 ⑵判決附表4部分：
①依台灣省結構技師公會107年1月16日鑑定報告下冊、關於附 表3-1瑕疵之判斷（見107年1月16日鑑定報告下冊第466至46 8頁、108年3月26日鑑定報告下冊第694至707頁），可知判 決附表4除項次3、8、11至14、19等項目外，皆屬原告施工 瑕疵。又被告依系爭契約第27條、第29條約定及民法第493 條規定請求原告償還修補費用，應以被告催告原告修補瑕疵 為前提，而被告實際催告情形如判決附表4「通知修補記錄 」欄所示，就被告未催告原告進行修補，被告尚不得請求原 告賠償。另就被告尚未支出費用部分，雖不得依民法第493 條規定請求原告償還修補費用，然該部分仍屬保固責任範圍 ，被告本得依系爭契約第27條、第29條等保固條款請求原告 賠償。至修補費用數額部分，鑑定人依實際單據認定之修補 金額應足參採，依鑑定結果統計，被告得主張抵銷之金額為 291,536元。
②原告雖主張判決附表4項次1、2、4至7、9、15部分，被告並 未實際修補並支出費用，不得依民法第493條第2項規定請求 由原告償還修補必要費用云云，惟該部分屬保固責任範圍， 被告得依系爭契約保固條款請求原告賠償，業如前述，原告 上開主張，核無足採。至項次3、8、11至14、19部分，被告 均不再主張，不再論述。原告復辯稱項次10、17、18、20至 22係因操作方式不當所致，非原告責任云云，惟參照鑑定意
見（見108年3月26日鑑定報告下冊第709、713、714、715、 716、717頁），可知前開項目均屬原告保固責任範圍，原告 所辯核無足取。至原告另主張項次16係按圖施作，因颱風所 致，非原告之責云云，參照鑑定意見可知，滲水確係原告保 固責任範圍（見108年3月26日鑑定報告下冊第712頁），原 告空言否認，應不可採。
⑶判決附表5部分：
觀之台灣省結構技師鑑定意見略以：「1.…研判建議原告瑞 助營造公司須於施工前提送本工項施工圖說及結構計算書予 被告詠譽公司審核。2.為原告瑞助營造公司迄今尚無提出本 工項結構計算合格之計算書及與其相對應之施工圖到會…研 判建議原告瑞助營造公司尚無依系爭工程合約要求完成本工 項結構安全審核之行政程序…。4.由於研判建議原告瑞助營 造公司尚無依系爭工程合約要求完成本項結構安全審核之行 政程序，並以玻璃欄杆經多次發生損壞掉落，砸毀石材及其 他物品，…研判建議被告詠譽建設公司委請專業第三公正單 位新北市土木技師公會進行...外環樑玻璃欄杆現況之安全 鑑定，尚屬合理。並由該報告頂樓設計風壓採1.93kgf/㎡之 檢核結果可知，其損壞原因係：「…檢討結果：依照『建築物 耐風設計規範及解說』計算後，本案廠商施工圖中之不銹鋼
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