臺灣臺北地方法院刑事裁定
110年度聲字第1161號
聲明異議人
即 受刑人 侯仁富
上列受刑人因竊盜等案件，以臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執
行之指揮為不當，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
(一)聲明異議人即受刑人侯仁富（下稱受刑人）收受臺灣臺北地 方法院檢察署（下稱臺北地檢署）110年度執更廉字第564號 （廉股）等8張執行指揮書，其中一張臺北地檢署110年度罰 執更廉字第16號是為註銷之執行指揮書，已經由另一張110 年度罰執更廉字第16號之1取而代之。因110年度罰執更廉字 第16號已是無用，卻再發予受刑人，但唯恐有其他作用，故 求證於裁判之法院。
(二)另外一張108年度執助廉字1679號之2為判刑5月之毒品案件 ，為單獨1件執行，而未予其他同為判決確定前之案件數罪 併罰，併合執行之。如可與其他同為判決確定前之案件數罪 併罰，定其應執行刑，拜託鈞長幫助受刑人再與之裁定合併 ，並定其應執行刑，另裁定最後之執行指揮書；若是不符合 數罪併罰，也請求告知原因。
(三)受刑人對於所犯的全部案件當中，經裁定有期徒刑共3年6月 ，同時亦有裁定拘役共90日，是否符合應執行3年以上有期 徒刑與拘役時，不執行拘役云云。
二、就前開聲明異議意旨（一）部分：
(一)按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條 固定有明文。惟依該條規定，受刑人聲明異議之客體，應以 檢察官執行之指揮為限；亦即受刑人就刑之執行或其方法， 認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議 ，以求救濟。故如非以檢察官執行之指揮為聲明異議之對象 者，其聲明異議之提起於程序上即與法有違，法院自應以裁 定駁回其異議。
(二)觀諸聲明異議意旨（一）部分，並未具體指摘臺北地檢署臺 北地檢署110年度罰執更廉字第16號、第16之1號有何檢察官
指揮不當之處，亦不合於刑事訴訟法第483條所規定「對於 有罪判決之文義有疑義」之情形。故此部分聲明異議為無理 由，應予駁回。至聲明異議意旨所指上開2紙執行指揮書之 效力問題，宜逕向執行機關確認之，附此敘明。三、就前開聲明異議意旨（二）、（三）部分：(一)受刑人現執行下列罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽：
1.受刑人前因①竊盜案件，經本院108年度簡字第99號判決處有 期徒刑3月確定；②竊盜案件，經本院109年度簡字第47號判 決處有期徒刑3月確定；③施用第二級毒品案件，經本院108 年度審簡字第318號判決處有期徒刑4月確定；上開①至③罪刑 經本院110年度聲字第391號裁定應執行有期徒刑8月確定（ 下稱甲執行刑）。又因④施用第二級毒品案件，經臺灣新北 地方法院（下稱新北地院）108年度審易字第1732號判決處 有期徒刑4月確定。再因竊盜案件，經本院108年度審簡字第 1160號判決處有期徒刑3月確定；⑤施用第二級毒品案件，經 本院108年度審簡字第1494號判決處有期徒刑5月確定；⑥竊 盜案件，經新北地院108年度簡字第6254號判決處有期徒刑4 月確定；⑦傷害等案件，經臺灣高等法院108年度上易字第16 96號判決分別處有期徒刑5月、4月、4月、3月確定；⑧竊盜 案件，經臺灣高等法院108年度上易字第2045號判決分別處 有期徒刑4月、4月、3月確定；上開⑤至⑧罪刑經臺灣高等法 院110年度聲字第938號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱 乙執行刑）。復因⑨竊盜案件，經本院108年度審簡字第1967 號判決分別處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定 。上開甲執行刑、④、乙執行刑、⑨等罪刑接續執行，共計有 期徒刑3年6月。
2.受刑人另因⑩竊盜案件，經本院108年度審簡字第311號判決 處拘役30日確定。又因⑪竊盜案件，經本院108年度審簡字第 1967號判決處拘役50日確定；⑫竊盜案件，經本院109年度簡 字第217號判決處拘役20日確定；上開⑪至⑫罪刑經本院110年 度聲字第392號裁定應執行拘役60日確定（下稱丙執行刑） 。上開⑩、丙執行刑等罪刑接續執行，共計拘役90日。(二)惟按刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指 對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判 而言（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。是就聲 明異議意旨（二）部分，檢察官據以執行該指揮書（臺北地 檢署108年度執助廉字第1679號之2）之裁判，實為前揭編號 ④即新北地院108年度審易字第1732號判決。揆諸前揭說明， 此部分「諭知該裁判之法院」顯係新北地院，受刑人如欲聲
明異議，自應向新北地院為之。故本院對於受刑人此部分聲 明異議，依法並無管轄權，應予駁回。
(三)又按刑法第51條第9款（修正前同法第51條第10款於104年12 月30日配合刪除沒收併執行之規定，而移列現行同條第9款 ）所規定之「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役」者， 有：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執 行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者 ；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情 形。觀諸該次修正之立法意旨，認因有期徒刑與拘役同屬自 由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無 意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低 度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多 數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸 收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較 長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和， 經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜 採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑 與拘役，自應一併執行，特於第10款（按現行法移列至第9 款）增訂但書，以應所需。次按裁判確定後另犯他罪，不在 數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第202號解 釋均同此意旨）。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以 上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條 之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條 之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁 判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前 罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定 其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。 至於被告一再犯罪，經受諸多次科刑判決確定之情形，上述 所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首 先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑 法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者 ，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院103年 度台非字第60號、103年度台非字第221號判決意旨參照）。 準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時， 必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執 行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言 。
(四)觀諸受刑人所處上開甲執行刑、④、乙執行刑、⑨等有期徒刑 ，雖接續執行有期徒刑共計3年6月，惟其中甲執行刑為應執
行有期徒刑8月、編號④為有期徒刑5月、乙執行刑為應執行 有期徒刑2年、編號⑨為應執行有期徒刑5月，個別審之均未 達「合併定執行刑3年以上有期徒刑」之標準。縱令上開接 續執行之總刑期加總超過3年以上有期徒刑，揆諸前揭說明 ，仍與刑法第51條第9款但書之要件不合。是受刑人主張本 件應不予執行上開編號⑩、丙執行刑之拘役，核無理由，應 予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日 刑事第三庭 法 官 馮昌偉
上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 鄭如意
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日