最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一九四號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 吳秋麗律師
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月十五
日第二審判決（八十五年度上訴字第一八二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第一一六三四、一四三○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○於民國八十四年六月十一日凌晨三時許，與龔明佑等友人，前往高雄市前金區○○○路三一二號十二樓流行線ＫＴＶ消費後，於結帳時因簽帳之細故，丙○○與該店員工發生口角，因而心生不悅，丙○○在該包廂內連續打電話予友人綽號「魯蛋」之蔡協裕，告知在該店內與店內員工爭執，通知蔡協裕等叫人來助陣（自當日凌晨二時十四分起至二時五十三分四十五秒，連續打了十通），後來丙○○以手拉壞該店之監視器以為報復（毀損部分未據告訴），甲○○及其他友人先行離去後，該店員工乃圍住最後離去之龔明佑加以責問，丙○○、乙○○因見龔明佑被圍住，乃由丙○○自其所駕駛自用小客車後車廂取出球棒二支，由丙○○及乙○○各持一支球棒解圍，龔明佑亦自其車內取出木棒一支，店內員工則持滅火器與丙○○、乙○○互毆，丙○○因其小客車之鑰匙被該店員工取走，無法開車離開，於是再以行動電話求援，甲○○獲悉迅速駕駛車牌號碼ＶＬ－六○二○號自用小客車載同不詳姓名成年男子三人趕至現場，甲○○與丙○○、乙○○及不詳姓名成年男子三人，共同基於殺人之不確定犯意，由其中不詳姓名三人下車分持開山刀等兇器，甲○○駕駛該小客車在一旁接應，丙○○與乙○○各持開山刀，此時適有該店消費完畢之客人陳豪濟與友人邱瑞文、黃銘智下樓欲離去時，走至騎樓，丙○○、乙○○、甲○○與該不詳姓名成年男子三人基於殺人之共同犯意聯絡，誤認陳豪濟係該店之員工，由丙○○、乙○○持球棒，另不詳姓名成年男子三人持刀械等兇器追打砍殺陳豪濟，致令陳豪濟因而受有腹部戮（戳）傷十三×三‧五×二‧五公分等傷害，因而生命垂危，甲○○與該三名不詳姓名成年男子迅即駕車離去，丙○○、乙○○二人則因汽車鑰匙為店方人員拿走，未及離開，為據報前來之警員當場逮獲，並經警將陳豪濟送醫急救始免於死等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠刑法第十三條第一項之確定故意，指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；而同條第二項之不確定故意，以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，為要件，二者並不相同。原判決理由論述上訴人等基於殺人之故意殺傷被害人陳豪濟，惟又認上訴人等基於殺人之不確定故意為之，理由已前後矛盾。且原判決並未說明上訴人等對於構成犯罪之事實，如何預見其發生，又未說明其等所預見之結果係不違背其等本意，遽以殺人未遂論，殊屬違法。㈡原判決理
由引用證人林建仁、吳宏明陳述謂甲○○載來之三位不詳姓名成年男子分持刀、槍云云，惟又謂「雖然證人林建仁及吳宏明於警訊證明從ＶＬ－六○二○號小客車下來三人，其中二人持開山刀、一人持槍云云，惟查陳豪濟於本院證述確實係二人持刀、二人持木棒追殺，而林建仁及吳宏明未能明確證明該不詳姓名者所持之槍枝究竟是何種類型之槍枝、抑玩具手槍、或者是其他可發射金屬子彈之改造槍枝﹖是此部分又乏證物扣案可證，故要難遽予認定。」（見原判決第五、六、十一頁），亦有判決理由矛盾之違誤。㈢有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實認定「丙○○在該包廂內連續打電話予友人綽號『魯蛋』之蔡協裕，告知在該店內與店內員工爭執，通知蔡協裕等叫人來助陣（自當日凌晨二時十四分起至二時五十三分四十五秒，連續打了十通），……後來丙○○因其小客車之鑰匙被該店員工取走，無法開車離開，於是再以行動電話求援，甲○○獲悉迅速駕駛車牌號碼ＶＬ－六○二○號自用小客車載同不詳姓名成年男子三人趕至現場……」等情，惟查丙○○、甲○○均矢口否認由丙○○以行動電話向甲○○求援，甲○○獲悉後駕車載該三名不詳姓名成年男子趕回現場之事實。而原判決所引用交通部台灣南區電信管理局函及通話紀錄，僅顯示蔡協裕所使用之行動電話000000000號、電話號碼0000000號確有於案發當日凌晨二時四十五分零四秒起至二時五十三分四十五秒止連續與丙○○通話紀錄，並無敘明後來丙○○與甲○○通話之證據及認定之理由。自有判決理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日