最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一八七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年十二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第二四八三號，起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係設於高雄市○○區○○街二九四號「順達企業行」負責人，為從事業務之人，並為商業會計法所稱之商業負責人，明知其於民國八十五年三月間，以順達企業行名義與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯卡中心）所簽訂之特約商店約定書，應以該商店營業範圍內之簽帳消費為限，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，且其業務上所製作三聯式消費簽帳單之第二聯商店自存聯及第一聯信用卡中心留存聯、第三聯持卡人自存聯、請款單，分別為其商業本身自行製存之內部憑證及給與其商業本身以外之人之對外憑證，竟與「蔡坤良」及另二位姓名年籍不詳之男子及女子等三人，共同意圖為自己不法之所有，並基於重利及逃漏稅捐之概括犯意，於同年四月起在民眾日報刊登「刷卡 付現低利保密 0000000」之廣告，從事以信用卡「假消費、真貸款」之貸款業務，並於同年四月十二日起至同年五月十日止，有原判決附表所列吳良賢等十人，因需款孔急，即依該分類廣告所刊登之電話與被告等人在原判決附表所列之時間、地點，由被告或上開不詳姓名之男子或女子，於確定借款人之信用卡確實有效無訛後，當場依據借款金額，無實際消費行為而將不實事項登載於業務所掌管之「順達企業行」消費簽帳單三聯單，交由原判決附表所列之持卡人簽名，其後再依該消費金額之百分之八十七左右付款予持卡之借款人，藉以取得每月百分之十三與原本顯不相當之重利，並賴以維生，以之為常業。後由被告等人依該不實之第一、二聯簽帳單，填製請款單，並將該請款單連同第一聯簽帳單持向如原判決附表所列之發卡銀行請款，致該等銀行陷於錯誤而付款，而詐得如原判決附表所示之金額，並足生損害發卡銀行管理金融之正確性。被告並未依營業稅法之規定，就上開刷卡金額開立統一發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，逃漏營業稅新台幣（下同）七萬三千二百六十二元，嗣於八十五年十月三日，經法務部調查局持搜索票在上址當場查獲被告，並扣得信用卡刷卡收據聯諸物等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處被告甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。惟查：㈠、犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依刑法第五十五條規定從一重處斷。而比較刑之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第三十五條第二項定有明文。原判決認被告所犯商業會計法第七十一條第一款，稅捐稽徵法第四十一條，刑法第三百四十五條、第三百三十九條第一項等罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之商業會計法第七十一條第一款之罪處斷云云。經查商業會計法第七十一條第一款之罪，本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以
下罰金。而刑法第三百四十五條之罪，本刑為五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。其最重本刑雖同為五年以下有期徒刑，惟商業會計法第七十一條第一款之罪尚規定處拘役刑，自以刑法第三百四十五條之罪為重，原判決依商業會計法第七十一條第一款之罪處斷，難謂無判決適用法則不當之違法。㈡、稅捐稽徵法第四十一條之罪，係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，為其構成要件。而所謂詐術，必須積極行為始能完成，至於其他不正當方法，亦應具有同一之形態，方符立法本旨，故僅不開立統一發票或不依規定申報課稅等消極為逃稅之行為，係單純違反稅法而已，應依各該稅法之規定為行政處分，責令補繳稅款為已足，不屬於稅捐稽徵法第四十一條科處刑罰之範疇。原判決事實所認定被告未依營業稅法之規定，就其刷卡金額開立統一發票，亦未於申報當期銷售額時列入申報，逃漏營業稅七萬三千二百六十二元，是否屬稅捐稽徵法第四十一條科處刑罰之範疇，非無研酌之餘地，原判決遽認被告涉犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，不免速斷。檢察官及被告上訴意旨俱指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日