臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第1275號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 江皇緯
選任辯護人 彭彥植律師（法扶律師）
蕭棋云律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第29718、29904號），本院判決如下：
主 文
江皇緯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑柒年陸月。
附表編號一、二所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江皇緯明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 依法不得販賣，竟與王浩恩（經檢察官另案提起公訴，由本 院以110年度訴字第264號審理中）共同基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意，由江皇緯提供客戶資料及愷他命，推 由王浩恩於通訊軟體內張貼販賣愷他命之訊息並為交付毒品 及收取價金等事宜，分別為下列行為：
㈠、江皇緯於民國109年11月3日某時，在新北市○○區○○路0段00巷 00號4樓當時住處，將8公克愷他命交由王浩恩販賣，嗣王浩 恩於同日將上開愷他命以不詳價格販售予某真實姓名、年籍 不詳之人，並保留其個人報酬後，於同日晚間10時許將其餘 所得價金新臺幣（下同）1萬6,800元交付予江皇緯。㈡、江皇緯於109年11月5日某時，在上揭住處，將愷他命交由王 浩恩販賣，經王浩恩於通訊軟體張貼販售愷他命之訊息，並 與佯為買家之員警約定於同日晚間在新北市○○區○○路000巷0 0號前以6,700元交易3公克愷他命，嗣王浩恩於同日晚間8時 38分許至上揭地點，在其駕駛之車輛內取出3包愷他命欲販 賣予員警，經員警表明身分，致未真正交易而未遂（起訴書 誤載「王浩恩販售後回帳交付2萬1,000元予江皇緯」部分， 業經公訴檢察官當庭更正刪除），並查扣如附表編號一之愷 他命（另案扣押於王浩恩前揭被訴之案件）。經王浩恩供出 愷他命係江皇緯交付，員警循線追查，並搜索江皇緯上揭住
處，扣得如附表編號二所示之物，始循線查知上情。二、案經新北市政府警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告江皇緯及其辯護人主張證人王浩恩警詢所為之陳述，為 被告以外之人於審判外之陳述，爭執該等陳述之證據能力， 復查無傳聞例外規定所定情形，該陳述應無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明定，本案證人王浩恩於檢察官偵訊時之證述，係以證人 之身分陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結 文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔 保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形下所為 ，無顯然不可信之情況；且辯護人未釋明有何顯有不可信之 情況，揆諸前述規定，自應認具證據能力，辯護人主張無證 據能力，已有誤會。又證人王浩恩業於本院審理程序中到場 具結證述，並接受交互詰問，已保障被告對質詰問權利，即 經合法調查程序，是證人王浩恩於檢察官偵訊時之證述，得 作為本案判斷依據，附此敘明。
三、本判決其餘所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官 、被告及辯護人均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前 對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院109年度訴 字第1275號卷，下稱本院卷，該卷第170、171、265至293頁 ），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實 ，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開 證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所 定傳聞例外之規定，認有證據能力。而其他資以認定被告犯 罪事實之非供述證據，亦非公務員違背法定程序所取得，依 同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
訊據被告固坦承交付含有販賣毒品客戶資訊之通訊軟體聯絡 帳號予王浩恩，並於上揭時、地分別交付愷他命予王浩恩， 約定每交付1公克愷他命，王浩恩應給付2,100元，及於犯罪 事實欄一之㈠部分向王浩恩收取金錢之事實，惟矢口否認有 何共犯販賣愷他命之犯行，辯稱：王浩恩是向伊借愷他命， 王浩恩拿到愷他命之後做什麼用伊不知道，約定王浩恩應交 付之金錢是伊購入愷他命的成本價云云。辯護人則以：犯罪 事實欄一之㈠部分，起訴意旨未舉證販賣地點、數量、價格 、對象，基於無罪推定應為無罪諭知；犯罪事實欄一之㈡部
分，證人王浩恩證稱係自己起意要販賣，且員警有與王浩恩 磋商價格，王浩恩可自行決定價格，又員警並非被告所交付 王浩恩客戶資訊內之人，足見其販賣與被告無關，合理懷疑 王浩恩為了供出上游減刑而為虛偽之證述等語置辯。經查：一、被告交付通訊軟體微信之帳號及販賣毒品客戶資料予王浩恩 ，嗣於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點，交付愷他命予 王浩恩，約定每交付1公克愷他命，王浩恩應給付2,100元， 並於犯罪事實欄一之㈠所示時間收取王浩恩交付之1萬6,800 元，嗣經員警搜索扣押如附表編號二所示之物等情，業據被 告供承在卷（見本院卷第96至98頁），核與證人王浩恩證述 大致相符（見109年度偵字第29718號卷，下稱偵卷，該卷第 133至135頁），並有扣押物品目錄表、被告扣案行動電話翻 拍照片在卷可稽（見偵卷第51、59、72頁），又扣案如附表 編號二所示之物，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑 定，確為第三級毒品愷他命，亦有毒品證物鑑定分析報告存 卷可考（見偵卷第165頁），堪認被告此部分任意之自白與 事實相符，是此部分事實，首堪認定；又王浩恩於109年11 月5日以通訊軟體微信與員警相約交易愷他命而遭員警查獲 等情，亦為被告所不爭執，業據證人即員警張君毅於偵查中 證述在卷（見本院卷第251、252頁），並有王浩恩持用行動 電話內微信帳號及對話翻拍照片在卷為憑（見偵卷第73、77 至79頁），此部分事實，亦堪認定。
二、犯罪事實欄一之㈠部分
證人即共犯王浩恩於本院審理中證稱：伊詢問被告有無可以 賣的愷他命，被告說有，因為伊沒有認識要買愷他命的人， 被告就將有要買愷他命的人的微信資料給伊讓伊可以賣，約 定每公克愷他命應給被告2,100元，伊賣2,300元自己就可以 賺200元，等伊出售後再將錢給被告；109年11月3日被告交 給伊的愷他命8公克，被告的愷他命來源跟成本價多少伊都 不知道，伊拿到愷他命之後該次販賣給誰現在忘記了，但是 當晚有將與被告約定的金額1萬6,800元交給被告等語（見本 院卷第270至272頁）。而查被告於警詢及偵查中亦自承：伊 之前曾經販賣愷他命於109年6月被查獲，後來王浩恩想販賣 賺錢，伊才設微信帳號「星巴克妹妹」，將帳號交給王浩恩 ，該帳號的好友是之前朋友或朋友的朋友介紹加入，有加入 都是有在施用毒品，讓王浩恩用這個帳號聯繫賣愷他命，伊 先去買愷他命回來交給王浩恩，王浩恩賣完之後再把每公克 2,100元的錢給伊，至於賣多少錢要看王浩恩，王浩恩有問 過伊賣價，伊有跟他說過價錢，109年11月3日交給王浩恩的 愷他命伊知道王浩恩販賣等語（見偵卷第18、19、107、108
、135頁）。可知本案係由被告提供客戶名單及愷他命，以 供王浩恩對外販售毒品，被告辯稱：不知王浩恩取得毒品後 作何用途云云，自無可採。辯護人雖辯稱：犯罪事實一之㈠ 部分，販賣毒品對象、金額等不明，應為無罪推定云云，然 被告前揭共同販賣犯行已有上開證據可佐，足堪認定，縱犯 罪事實之枝節不明，然本於「罪證有疑，利歸被告」之法則 ，僅認定被告與王浩恩共同販賣1次愷他命，已足保障被告 權益，辯護人所辯，容有誤會，並無可採。
三、犯罪事實欄一之㈡部分
證人王浩恩業於本院審理中證實與被告約定販賣愷他命之經 過，而被告亦自承王浩恩提議販賣後由其交付客戶資料、愷 他命及與王浩恩約定應給付取走愷他命款項等情，如前所述 ，且查被告於偵查中自承：109年11月5日交給王浩恩的愷他 命，伊知道他會販賣等語（見偵卷第135頁），是依證人王 浩恩之證述佐以被告供述綜合判斷，足認被告基於共同販賣 愷他命之犯意聯絡而為上開行為，被告辯稱：不知王浩恩取 得毒品後作何用途云云，並無可採。辯護人雖辯稱：王浩恩 證稱係自己想販賣，且可懷疑王浩恩係為供出上游減刑而虛 偽證述云云，然證人王浩恩上開證述與被告於警詢及偵查中 之供述一致，未見有何虛偽證述，辯護人所辯，顯非有據， 至於證人王浩恩雖曾證述：係自己想販賣等語，然究係何人 起意販賣，均無礙於被告知悉王浩恩欲販賣毒品而基於共同 販賣之犯意聯絡而為前開行為之認定，是辯護人所辯，顯非 可採。至於辯護人辯稱：王浩恩可自行決定賣價，且員警非 被告交付給王浩恩之客戶，足見與被告無關云云，惟王浩恩 決定實際出售價額，亦無礙於其等共犯之認定；另販賣對象 係原有客戶或新開發客戶，均在被告與王浩恩犯意聯絡範圍 內，自亦無礙於其等共犯之認定，辯護人所辯，洵無足採。四、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第三級毒品之法定刑為 最輕本刑七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告自承與王
浩恩僅朋友等語（見偵卷第20頁），證人王浩恩證稱：僅認 識被告半年等語（見本院卷第276頁），未見其等間有何特 殊親誼關係，況被告自承：自109年5月以後即無業，先前從 事熱炒店工作時月收入約3至4萬元（見本院卷第35、290頁 ），足見被告於本案行為時經濟並非寬裕，然依其供述卻二 次交付價值逾萬元之愷他命予王浩恩，依常情判斷，倘被告 非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，代墊購毒價金而無 償供王浩恩調借之理，綜上，堪認被告於本案上揭犯行，均 具有共同販賣第三級毒品以牟利之營利意圖甚明。被告辯稱 ：王浩恩係借用毒品云云，無足採憑。
五、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法 論罪科刑。
參、應適用之法律、科行審酌事由
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完 成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。查本案犯罪事實 欄一之㈡被告共同販賣毒品之行為，雖因員警係為辦案而無 購買毒品之真意，仍無礙於被告與共犯基於販賣營利之犯意 而著手販賣之犯行，惟因員警並無購買毒品之真意，故本次 犯行自僅成立未遂犯。起訴意旨認構成既遂犯容有誤會，惟 此部分係犯罪形態之差異，尚無庸變更起訴法條，合先敘明 。
二、核被告所為，就犯罪事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一之㈡ 部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。
三、被告與王浩恩就上揭犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
四、被告因販賣第三級毒品而持有該毒品純質淨重5公克以上之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，起訴意 旨認應分論併罰，容有誤會。又被告上開犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
五、被告就犯罪事實欄一之㈡部分，已著手販賣第三級毒品而未 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
六、又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵 毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查 本案被告於警詢時雖供稱本案毒品來源者為「蔡宥丞」（於 本院準備程序中稱係：「蔡侑承」），然因僅提供其微信名 稱，無其他資訊可查察，故未因而查獲毒品來源，此有新北 市政府警察局回函暨所附職務報告存卷為憑（見本院卷第61 、257頁），自無適用前揭規定之可能，附此敘明。七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯 罪之禁令，竟販賣第三級毒品藉以牟利而散佈，危害社會治 安，敗壞社會善良風氣，其犯罪情節非輕，所為實值非難， 兼衡其高中職肄業之智識程度，然案發時無業，前曾從事快 炒店工作，會提供薪水予母親、未婚、無子女之生活狀況（ 見本院卷第35、290頁）及素行等一切情狀，分別量處如主 文第一項所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。肆、沒收部分
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查附表編號一所示之第三級毒品愷他命， 被告雖供稱係供己施用，但本院審酌被告自承與交付予王浩 恩之愷他命係同次購買，應認此係販賣所剩餘之毒品，屬違 禁物，雖未於本案扣案，而係於另案扣押，然既為依法不得 持有之違禁物，仍應依上開規定宣告沒收。而扣案如附表編 號二所示之第三級毒品愷他命，係被告犯販賣第三級毒品未 遂罪之物，其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，咸應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝 上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會 殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故均應一併與盛裝之 第三級毒品併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品部分，因已滅 失，爰不併為宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應 享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。是本案被告如 犯罪事實欄一之㈠部分，販賣第三級毒品所得共1萬6,800元 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定
宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
三、至附表編號三至六所示物品，依現存卷證難認與被告本案犯 行相關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官黃怡華、陳國安到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑 法 官 王星富
法 官 謝欣宓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量／重量 備註 一 愷他命（白色透明結晶） 6包（驗前總毛重6.93公克，隨機抽取其中1包鑑定，取0.027公克鑑定用罄） 另案扣押於本院110年度訴字第264號案件 二 愷他命（白色透明結晶） 2包（驗前總毛重10.62公克，隨機抽取其中1包鑑定，取0.053公克鑑定用罄） 三 電子磅秤 1臺 四 大夾鍊袋 2包 五 小夾鍊袋 2包 六 行動電話 1具 含0000000000門號SIM卡