臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度金訴字第33號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳如娟
選任辯護人 彭瑞明律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續
字第385號），本院判決如下：
主 文
陳如娟與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬柒仟柒佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳如娟於民國97年8月13日起至102年6月21日止，任職中信 昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司）擔任業務員，吳國 昌為中信昌公司之實際負責人兼總經理（自101年4月變更登 記為負責人），張欽堯為中信昌公司顧問及陳如娟之業務主 管（吳國昌、張欽堯涉犯銀行法部分，現由臺灣高等法院《 下稱高等法院》109年度金上重更二字第9號案件審理中）， 曾俊瑋（另案通緝中）為中信昌公司新竹分公司副總及臺中 分公司負責人，均知除法律另有規定者外，非銀行不得經營 收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。其等（陳 如娟自其任職時起）基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡 ，由吳國昌決策規劃附表一編號1至4所示投資方案，對外約 定每年給付附表一編號1至4「年利率」欄所示與本金顯不相 當之紅利吸引投資人，於95年9月至103年1月間，分別由張 欽堯、陳如娟等業務人員以收受投資、使加入為股東或其他 名義等方式招攬如附表二所示投資人，經投資人簽訂契約並 以現金交付或匯款方式繳納投資款，中信昌公司因此收受款 項如附表二所示共計新臺幣（下同）24億1,670萬7,750元， 陳如娟於其前述任職期間（97年8月13日起至102年6月21日 止）共犯本案所獲取之財物或財產上利益，亦達1億元以上 （詳如附表三所示)，其個人所經手招攬之投資人及投資內
容則如附表四所示，金額合計892萬5,000元，因此取得佣金 即犯罪所得計26萬7,750元。
二、案經孫書銘、孫宜婷訴由臺灣高雄地方檢察署（更名前：臺 灣高雄地方法院檢察署，《下稱高雄地檢署》）呈請臺灣高等 檢察署（更名前：臺灣高等法院檢察署，《下稱高檢署》）檢 察長令轉臺灣臺北地方檢察署（更名前：臺灣臺北地方法院 檢察署，《下稱臺北地檢署》）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告陳如 娟及辯護人等對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判 外之陳述部分，於本院審判程序均表示證據能力不爭執等語 （見本院108年度金訴字第33號卷《下稱本院金訴字第33號卷 》第245頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告陳如娟及 辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院金訴字第33 號卷第246頁至第326頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳 述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定， 即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳如娟就上開事實坦承不諱（見本院金訴字第33號 卷第245頁、第328頁），核與證人即另案被告張欽堯（下稱 張欽堯）於本案偵訊具結證述及另案以被告身分之供述（見 臺北地檢署107年度偵續字第385號卷《下稱北檢偵續字卷》第 49頁至第51頁；另案法務部調查局臺北市調查處卷《下稱市 調卷》〔一〕第17頁至第19頁；另案臺北地檢署103年度偵字第 7692號卷《下稱北檢偵字第7692號卷》第10頁至第11頁）、證 人即告訴人（下稱告訴人）孫書銘、孫宜亭於偵訊具結證述 （見北檢偵續字卷第73頁至第87頁；高雄地檢署106年度他 字第9596號卷《下稱雄檢他一卷》第77頁正面至第77頁反面； 高雄地檢署107年度他字第806號卷《下稱雄檢他二卷》第48頁 ）相符，並與證人即另案被告吳國昌（下稱吳國昌）於法務
部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢）及偵訊時以被告身 分之供述（見市調卷〔一〕第2頁反面、第10頁反面至第11頁 ；北檢偵字第7692號卷第8頁反面）、另案投資人姜秋嬉、 魯嫻慧、呂宛蓁於另案調詢證稱（見市調卷〔一〕第384頁、 第388頁反面、第449頁反面）大致相符，，復有中信昌公司 承諾書（見雄檢他一卷第7頁至第9頁）、另案被告曾俊瑋所 有元大銀行帳戶（帳號：00000000000000號)及台新銀行帳 戶（帳號：00000000000000號)之存摺封面（見雄檢他一卷 第10頁、第12頁、第19頁、第24頁）、郵政跨行匯款申請書 （見雄檢他一卷第11頁）、金門縣政府於102年1月30日函中 信昌公司之函文（見雄檢他一卷第13頁至第14頁）、告訴人 孫書銘所簽立與中信昌公司之土地合約（見雄檢他一卷第16 頁）、附表一編號1投資方案說明（見雄檢他一卷第18頁反 面）、告訴人孫書銘簽署中信昌公司之租賃契約書（見雄檢 他一卷第21頁至第22頁）、告訴人孫書銘簽署中信昌公司之 買賣契約書（見雄檢他一卷第25頁至第27頁）、RV露營住宿 房車資料（見雄檢他一卷第28頁）、國泰世華銀行存款憑證 客戶收執聯（見雄檢他一卷第29頁）、元大銀行全行活期性 存款代收款項存入憑條（見雄檢他一卷第30頁）、告訴人孫 書銘簽署中信昌公司之股份買賣契約書及股票影本（見雄檢 他一卷第33頁至第44頁）、另案中信昌公司吸收資金統計表 （見本院103年度金重訴字第13號卷〔四〕第80頁至第164頁反 面）各1份，兆豐銀行國內匯款申請書（見雄檢他一卷第17 頁、第45頁）、告訴人孫宜亭簽署中信昌公司不動產預定買 賣契約書（見雄檢他一卷第46頁至第49頁、第60頁至第63頁 ）、告訴人孫宜亭簽署中信昌公司不動產租賃契約書（見雄 檢他一卷第50頁至第53頁、第56頁至第59頁）各2份，被告 陳如娟手寫資料（見雄檢他一卷第18頁、第19頁、第23頁至 第24頁、第31頁至第32頁、第54頁至第55頁；北檢偵續字卷 第21頁至第27頁）各3份、掛號函件執據5份（見雄檢他一卷 第11頁、第15頁）、外放於本院證物袋內之另案（即高等法 院107年度金上重更一字第5號卷）電子卷證光碟1片（見本 院金訴字第33號卷第159頁），及附表四「書證名稱」、「 卷證出處」等欄位記載之證據（詳如附表四所示）附卷可稽 。足徵被告陳如娟前開出於任意性之自白與事實相符，堪予 採信。
二、中信昌公司所收受款項部分
吳國昌決策規劃附表一編號1至4所示投資方案，對外約定每 年給付附表一編號1至4「年利率」欄所示與本金顯不相當之 紅利吸引投資人，於95年9月至103年1月間，分別由張欽堯
及其他業務人員以收受投資、使加入為股東或其他名義等方 式招攬如附表二所示投資人，經投資人簽訂契約並以現金交 付或匯款方式繳納投資款，中信昌公司因而收受如附表二所 示款項共計24億1,670萬7,750元等情，有另案中信昌公司吸 收資金統計表（見本院103年度金重訴字第13號卷〔四〕第80 頁至第164頁反面）1份在卷可參（此部分業經高等法院109 年度金上重訴字第17號判決確定），合先敘明。三、中信昌公司與投資人約定均屬銀行法所規範之收受存款行為 ，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當部分 ㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條第1項參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數 人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條 之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以 收受存款論」之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（ 銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返 還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向 不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬 外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負 血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」 承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率 投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛 在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵、又所謂「以 收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則 指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以 該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯 不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府 特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高 額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利 潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫， 進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險， 故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立 場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許 諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之 合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕 忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營
存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超 額為斷。
㈡中信昌公司對外與投資人簽定「買賣契約」，再由固揚公司 與投資人簽定「租賃契約」，形式上為「售後租回」或「以 租代售」之外觀，實際上係以收受投資或使加入為股東，向 多數人或不特定之人收受款項，而約定給付紅利、報酬： ⒈附表一編號1所示「露營車售後租回專案」部分 ⑴查露營車係屬動產，並無切割持分處分，但中信昌公司「露 營車售後租回專案」中，中信昌公司將1輛價值125萬元露營 車虛擬區分為10個單位，並將其中2個單位出售予告訴人孫 書銘，再由固揚公司名義出面承租，告訴人孫書銘3年後可 續約或要求中信昌公司買回等情，業據吳國昌於另案偵訊時 供述詳實（見北檢偵字第7692號卷第8頁），並有告訴人孫 書銘簽署中信昌公司之租賃契約書及買賣契約書（見雄檢他 一卷第21頁至第22頁、第25頁至第27頁）、另案中信昌公司 其他投資人之買賣契約書及租賃契約書（見本院103年度金 重訴字第13號卷〔三〕第162頁至第163頁、第172頁至第173頁 ；本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕第78頁反面至第82頁、 第90頁反面至第98頁、第101頁至第103頁、第131頁反面至 第138頁、第146頁反面至第153頁反面、第239頁反面至第24 5頁；市調卷〔一〕第381頁至第382頁、第390頁至第395頁； 臺北地檢署102年度他字第9056號卷《下稱北檢他字第9056號 卷》第5頁至第22頁、第47頁至第55頁反面；臺北地檢署102 年度他字第10449號卷《下稱北檢他字第10449號卷》第188頁 至第194頁；臺北地檢署105年度偵字第11555號卷《下稱北檢 偵字第11555號卷》第29頁至第30頁、第36頁至第39頁；臺灣 新竹地方檢察署《更名前：臺灣新竹地方法院檢察署；下稱 新竹地檢署》102年度他字第2158號卷《下稱竹檢他字第2158 號卷》第22頁至第44頁；新竹地檢署104年度他字第1263號卷 《下稱竹檢他字第1263號卷》第17頁至第21頁；新竹地檢署10 2年度他字第2157號卷《下稱竹檢他字第2157號卷》第9頁至第 19頁）各1份在卷可稽，足認中信昌公司「露營車售後租回 專案」中，將1輛價值125萬元露營車虛擬區分為10個單位， 分別出賣予彼此間無共同持有原因關係之人，即「購買」同 一標的之人並非基於法律關係而形成共有關係乙情明確。 ⑵次查吳國昌於另案調詢及偵訊時供稱：固揚公司只是一個用 來付露營車租金的公司名義，並無實際營業，只是登記而已 ，每月給投資人1％收入，3年可返還本金，投資人的投資大 部分都是以現金方式支付款項，若是匯款的話則是匯到固揚 公司之曾俊瑋設在國泰世華銀行敦化分行之帳戶（帳號：00
0000000000號）及中信昌公司設於同分行帳戶（帳號：0000 00000000號）内，支付民眾「租金」則是以前述曾俊瑋之帳 戶支付等語（見市調卷〔一〕第2頁反面、第10頁反面至第12 頁；北檢偵字第7692號卷第8頁），與投資人姜秋嬉於另案 調詢證稱：中信昌公司給投資人報酬率為年報酬率為12％， 換算每月報酬利率為1％，每個月會按投資金額給我租金報酬 ，所以我投資25萬元則會給付2,500元，我共投資75萬元， 該公司則給我租金報酬7,500元，他們是以固揚公司名義匯 款我郵局帳戶等語（見市調卷〔一〕第384頁），及投資人魯 嫻慧於另案調詢時證稱：本案中信昌公司是以將「露營車」 出售給投資人供其出租獲取租金收入之方式獲利，至於投資 本金則以買回條款作為取回本金的手段，故本案雖然名為買 賣及租賃，但我買受「露營車」的實際目的是在投資等語（ 見市調卷〔一〕第388頁），及告訴人孫書銘前揭簽署中信昌 公司之租賃契約書及買賣契約書之內容，及附表一編號1所 示年利率、方案內容（證據詳如附表一備註欄）互核以觀， 可知買受人出資後，再由無實際營業行為之固揚公司名義出 面承租，而每月由中信昌公司帳戶或以固揚公司名義負責人 曾俊瑋個人帳戶給付1％之租金，買受人於3年後可續約或要 求中信昌公司買回，實際上等同收受款項每年給付各「買受 人」9.6％-12％之利息，於3年後可續約或取回投資款。故形 式上雖稱為「買賣」，然雙方顯無轉讓或取得資產之真意， 實質上係屬以年息9.6％-12％吸收資金之行為。 ⑶再查吳國昌於另案偵訊時供稱：中信昌公司有100至110台露 營車，投資人約有3、400位，我有超賣，不超賣我就沒有錢 等語明確（見北檢偵字第7692號卷第8頁反面），是以中信 昌公司所有之車輛數及投資人購買單位數觀之，確實有就同 一標的多次販賣之行為，益徵上開交易方式並非為移轉露營 車所有權予各「買受人」，而其目的即係在吸收資金，足認 附表一編號1所示「露營車售後租回專案」中露營車買賣及 租賃之形式，並非真實，而僅屬吸收資金之方式。 ⒉附表一編號2、3所示「嘉義、金門土地開發投資案」部分 按不動產之買賣，依民法之規定須以書面為要式，並辦理所 有權移轉登記始生效力。查被告陳如娟向告訴人孫書銘招攬 附表一編號3之投資方案，內容記載中信昌公司保證本件買 賣價金之12％為年租金支付予告訴人孫書銘；而被告陳如娟 向告訴人孫宜亭招攬附表一編號2投資方案等情，有告訴人 孫書銘所簽立與中信昌公司之土地合約1份、告訴人孫宜亭 簽署中信昌公司不動產預定買賣契約書、告訴人孫宜亭簽署 中信昌公司不動產租賃契約書各2份（見雄檢他一卷第16頁
、第46頁至第53頁、第56頁至第63頁），及另案中信昌公司 其他投資人之不動產預定買賣契約（見本院103年度金重訴 字第13號卷〔三〕第167頁至第170頁反面；本院103年度金重 訴字第13號卷〔B〕第82頁反面至第90頁、第105頁至第107頁 、第128頁反面至第130頁、第139頁反面至第141頁；市調卷 〔一〕第324頁至第328頁、第338頁至第341頁、第346頁至第3 47頁反面、第355頁至第358頁、第405頁至第408頁、第429 頁至第430頁；臺北地檢署103年度他字第1113號卷《下稱北 檢他字第1113號卷》第10頁至第13頁、第15頁至第32頁反面 ；北檢他字第9056號卷第24頁至第27頁、第56頁反面至第58 頁；臺北地檢署103年度他字第1341號卷《下稱北檢他字第13 41號卷》第2頁至第3頁反面；北檢他字第10449號卷第19頁至 第23頁、第49頁至第50頁反面、第136頁至第137頁、第151 頁反面至第153頁、第196頁至第199頁、第206頁至第208頁 、第216頁至第218頁；北檢偵字第11555號卷第16頁至第19 頁、第32頁至第35頁；竹檢他字第1263號卷第13頁至第16頁 ；臺灣桃園地方檢察署（更名前：臺灣桃園地方法院檢察署 ）105年度他字第566號卷《下稱桃檢他字第566號卷》第21頁 至第26頁、第30頁至第31頁）、另案中信昌公司其他投資人 之不動產租賃契約書（見本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕 第108頁至第109頁、第111頁反面至第116頁、第125頁反面 至第127頁、第142頁反面至第145頁反面；市調卷〔一〕第319 頁至第322頁、第342頁至第345頁、第348頁至第349頁反面 、第359頁至第362頁、第409頁至第412頁；北檢他字第1113 號卷第33頁至第54頁反面；北檢他字第9056號卷第28頁至第 31頁、第58反面至第60頁；北檢他字第1341號卷第4頁至第5 頁反面；北檢他字第10449號卷第25頁至第26頁反面、第55 頁至第56頁反面、第138頁至第140頁、第155頁至第157頁、 第200頁至第204頁、第211頁至第214頁、第220頁至第224頁 ；竹檢他字第1263號卷第9頁至第12頁）各1份在卷可佐。參 以附表一編號2、3所示年利率、方案內容（證據詳如附表一 備註欄），可知中信昌公司與各「買受人」所訂立契約，除 僅係買賣之預約而非實際買賣合約外，且未經辦理移轉登記 而未生效，「買受人」並未取得土地所有權之應有部分，且 各「買受人」透過固揚公司之回租，每月亦可領取相當於1％ 之租金，3年後可續約或要求中信昌公司原價買回，實際上 等同收受「買受人」之款項後每年給付其9.6％-12％之利息， 於3年後可續約或取回投資款，故形式上雖稱為「買賣」， 實質上亦屬以年息9.6％-12％吸收資金之行為。 ⒊附表一編號4所示「中信昌公司股份釋股案」部分
查投資人呂宛蓁於另案調詢證稱：我又應陳素芳的推薦於10 1年8月間以每股65元每張（仟股）6萬5,000元代價購買10張 中信昌公司股價，並言明每個月可享投資金額的1%作為報酬 ，二年到期如果未能順利上市（櫃）則可以跟中信昌公司解 約，中信昌公司屆時就會將投資款項退還等語明確（見市調 卷〔一〕第449頁反面），且告訴人孫書銘與中信昌公司間之 股份買賣價金，每股為65元，買賣價款為65萬元，於該契約 簽立生效後2年內，中信昌公司承諾每年每1,000股可享有中 信昌公司股利股息合計7,800元等情，有告訴人孫書銘簽署 中信昌公司之股份買賣契約書（見雄檢他一卷第39頁至第40 頁）1份，並有另案中信昌公司其他投資人之股份買賣契約 書（見本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕第98頁反面至第10 0頁、第117頁反面至第121頁、第123頁至第124頁反面；市 調卷〔一〕第431頁至第434頁反面；北檢偵字第11555號卷第2 5頁至第28頁；竹檢他字第2157號卷第25頁至第27頁反面； 桃檢他字第566號卷第28頁至第29頁、第33頁至第36頁）各1 份在卷可證。足見中信昌公司形式上固係出售其股份予各「 買受人」，但各「買受人」可按月每1仟股獲得7,800元之股 息（相當於年息12％），與公司法所定公司需於每季或每半 會計年度終了後，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分 派股息紅利之規定不符，中信昌公司並與「買受人」約定如 公司於2年到期時未能順利上市櫃，尚可解約退回全額投資 款，堪認其所為並非單純之股份買賣，亦屬吸收資金之行為 。
⒋中信昌公司所支付之「租金」、「股息」與投資人交付之本 金顯不相當
查國內合法金融機構於97年至102年間公告之1年期定存利率 僅約為0.7％至2.7％，此為公眾周知之事實，而本案被告陳如 娟以中信昌公司如附表一所示投資方案與各「買家」（即投 資人）之約定，每年即有9.6％至12％不等之報酬，於一定期 間後尚得以買回之名義返還原本，相較於上開金融市場存款 利率，該紅利、利息、股息已與本金具顯不相當之情形，亦 遠高過國內合法金融機構97年間至102年間公告之1年期定存 利率，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度 ，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「 準收受存款」甚明。綜此，本案被告陳如娟以中信昌公司如 附表一所示投資方案與投資人約定上揭內容之交易模式進而 吸收資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存 款」行為無訛。
四、被告陳如娟就本案違法吸金之因犯罪而獲取之財物或財產上
利益，已達1億元以上部分
㈠按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公 布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪 加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達 新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規 定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」 ，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125 條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之 規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產 上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金 及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約 返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除， 方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重 處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1 所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1 項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影 響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」 之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存 款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方 足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度 台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字 第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充， 以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他 共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之 資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。 ㈡查吳國昌以中信昌公司總經理及負責人身分決策規劃投資方 案，並由張欽堯及被告陳如娟與其他業務人員等以如附表一 所示「售後租回」、「以租代售」、「購買股份」、使加入 為股東等名義之方案，向如附表二所示多數人或不特定之人 收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬 ，中信昌公司共計收受24億1,670萬7,750元，其中97年8月1 3日起至102年6月21日止，被告陳如娟任職參與期間內所吸 收之資金，本於共犯責任共同原則，即屬其因本件犯罪所獲 取之財物或財產上利益，已達1億元以上（即附表三所示被 告陳如娟任職期間範圍內之吸收資金）；至被告陳如娟實際 經手招攬部分，則如附表四所示共計892萬5,000元。
五、其他事實認定部分
㈠查被告陳如娟於本院審理時供稱：我最早接觸中信昌公司的 時間比99年還要早，投資人張旺明是我的朋友，投資時間是 97年8月13日，另外投資人劉靜儀、陳建立是我招攬的，李 佳燁、李宜珊及李世翔我不確定，李佳燁其實也是中信昌公 司的人，李宜珊是李佳燁的姐姐，而李世翔是李佳燁的友人 ，我最後一次招攬的時間係在102年6月間等語明確（見本院 金訴字第33號卷第327頁至第328頁），與其於本院準備程序 供稱其任職期間約為99年至100年3月云云（見本院金訴字第 33號卷第43頁）有前後不一致之情，惟與附表四編號1至10 「證據及出處」欄所示證據互核以觀，被告陳如娟前於本院 審理時供述內容與客觀證據相合，可悉被告陳如娟前於本院 審理時供述內容具可信性。
㈡又查被告陳如娟最後招攬期間為「102年6月21日」等情（詳 如附表四編號10、項次1所示證據），足認被告陳如娟之任 職期間為「97年8月13日至102年6月21日」乙節無誤。職是 ，起訴書所載被告陳如娟任職期間為「99年2月間至102年6 月間」部分，容有誤會，應予以更正。
六、綜上所述，本案事證明確，被告陳如娟上開犯行堪以認定， 應依法論科。
參、新舊法比較
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
二、查被告陳如娟行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日 修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條 第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產
上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理 由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定 沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法 第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括 因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、 前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉 及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定 疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法 第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪 所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益 」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀 行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年 4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同 條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務 事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰 」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資 訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規 定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
肆、論罪科刑之理由
一、論罪
㈠按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人 犯之或法人犯之而異其處罰。自然人犯之者，依該法第125 條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責 人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法第 125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前， 另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其 並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法 人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務 ，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該 規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具有 「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之 純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人之 其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而 與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。換言之，銀行法 第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務
行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係自 然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法 文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則 下刑罰明確性之要求。因此，銀行法第125條第3項是立法者 為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人 犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違 法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同 之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字第1 11號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。從而，法 人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之 規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為 負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違 反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以 同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之 罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑 法第31條第1項規定，論以共同正犯。
㈡經查中信昌公司非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法 人，依銀行法第29條第1 項規定不得經營收受存款業務，而 其由負責人吳國昌、業務主管張欽堯及被告陳如娟與其他業 務人員等以附表一所示方案名義，向多數人或不特定之人收 受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬， 依同法第29條之1規定以收受存款論，依同法第125條第3項 規定，應處罰其行為負責人吳國昌，並與含被告陳如娟在內 其餘知情承辦或參與吸收資金業務之中信昌公司從業人員， 論以共同正犯；且被告陳如娟於中信昌公司任職期間，因違 法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，核 其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營 收受存款業務罪。
二、變更起訴法條
起訴書固認被告陳如娟就事實欄一所示吸收資金所為，係犯 銀行法第125條第1項後段之罪，然基於共犯責任共同原則， 被告陳如娟與吳國昌係以中信昌公司名義代理銷售如附表一 所示之投資商品，應認係由中信昌公司以法人身分非法經營 收受存款業務，而該當銀行法第125條第3項之罪，是上開起 訴書所載所犯法條容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且 經本院於審理期日告知前述被告陳如娟所犯之罪名（見本院 金訴字第33號卷第244頁），使被告及其辯護人就此有辯論 之機會，當無礙被告陳如娟防禦權之行使，爰依法變更起訴 法條。
三、共同正犯
被告陳如娟就事實欄一所示犯行與另案被告吳國昌等人間， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、集合犯
又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之 構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆 、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「 集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包 括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告陳如娟係基於 非法經營收受存款業務之犯意，並以相類似之手法，向多數 人或不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間 、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態 及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦
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