臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度原易字第32號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林庚緯
選任辯護人 林詠嵐律師
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第696
8號、第11713號、第17646號），本院判決如下：
主 文
林庚緯共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○（此部分所涉圖利聚眾賭博等罪嫌，已由本院論罪科刑 確定）於民國107年4月至同年9月25日前某日間，承租臺北 市○○區○○○路0段00號2樓房屋，開設公眾得出入之百家樂賭 場（下稱建國北路賭場），並雇用張大偉（已歿）擔任主管 ；甲○○、戊○○（甲○○、戊○○此部分所涉圖利聚眾賭博等罪嫌 ，已由本院論罪科刑確定）擔任接待、打雜人員；林庚緯於 107年9月間某日起，負責載客及監看外圍監視器；張大偉並 覓得莊芷芸、林佳穎、周雅敏、李佩蓁（莊芷芸、林佳穎、 周雅敏、李佩蓁所涉圖利聚眾賭博罪嫌，均經檢察官緩起訴 處分確定）等人擔任發牌荷官；甲○○另於107年9月間某日起 ，覓得丙○○（此部分所涉圖利聚眾賭博等罪嫌，已由本院論 罪科刑確定）擔任把風人員。林庚緯加入建國北路賭場後， 即與丁○○、甲○○、戊○○、丙○○及其他賭場人員共同意圖營利 ，基於賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，在上址 共同與不特定賭客對賭財物，並供給賭博場所及聚眾賭博以 牟利。其等賭博方式為：賭客以記帳方式一比一兌換籌碼， 即可依所預測之勝負結果選擇押注「莊家」、「閒家」、「 和局」或「對子」，再由荷官派發撲克牌給「莊家」、「閒 家」，比較雙方牌面總點數大小決定輸贏。賭客押中勝負結 果者，可依賠率獲得籌碼，如未押中，所押注之籌碼全歸賭 場所有。另賭客若押注莊家而開出莊家贏，需將贏取金額5% 給付賭場作為抽頭金；押注閒家或和局而開出閒家或和局贏 ，則不收取抽頭金。賭客於離場時結算當日輸贏金額，若有 贏得款項，由丁○○將款項交付張大偉聯絡安排交付賭客事宜 ，輸款部分則由賭客於離場後另行清償。此段期間至少有邵 柏傑、張威縯、吳姿璇（起訴書誤載為「吳依璇」，應予更 正）、尤志仁、蔡乾和等賭客前往該賭場賭博財物，而林庚 緯獲有總計新臺幣（下同）2萬元之報酬（犯罪所得以有利 於林庚緯之2萬元認定，詳後沒收說明）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告林庚緯均同意有證據能力， 辯護人亦陳明對證據能力無意見（審原易字卷第144頁、本 院卷一第179至180頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議 ，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人復未於言詞辯論 終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審 理中均坦承不諱（臺北地檢署108年度偵字第6968卷【下稱 偵6968卷】一第143至165頁、卷二第355至361頁、卷三第5 至13、19至23、25至27頁、審原易字卷第142頁、本院卷一 第177至178、301、339、345頁、卷二第220至223、226頁） ，核與證人即同案被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○於警詢、偵 查、本院準備程序、審理中之供、證述（臺北地檢署108年 度偵字第17646號卷【下稱偵17646卷】第23至35、115至120 頁、108年度偵字第11713號卷第13至25頁、偵6968卷一第15 至26、29至32、363至368頁、卷二第369至377頁、卷三第33 至41、45至53、55至60、113至117、373至379頁、卷四第16 9至174、207至208頁、審原易字卷第142至144頁、本院卷一 第177至178、206至207、237至249、292至303、339至345頁 、卷二第102至105、185至194頁）；證人即荷官莊芷芸、林 佳穎、周雅敏、李佩蓁於偵查中之證述（偵6968卷三第379 至385頁、卷四第83至85頁）；證人即賭客邵柏傑於警詢、
偵查中之證述、賭客張威縯、吳姿璇、尤志仁、蔡乾和、陪 同吳姿璇賭博之姚文勝、陪同蔡乾和賭博之羅彩寧於偵查中 之證述大致相符（偵6968卷二第9至12頁、卷三第105至107 、325至330頁、卷四第9至12、15至18、77至80頁），且有 建國北路賭場結束營業後所留，由同案被告甲○○執為另經營 他址臺北市○○區○○○路0段000號5樓之百家樂賭場（下稱忠孝 東路賭場）所用之籌碼、撲克牌、發牌機、發牌盒、洗牌機 、牌桌主機及螢幕、鍵盤、滑鼠、計時器、賭桌桌板等設備 或用具、忠孝東路賭場租約扣案可佐（偵6968卷一第397至4 11、413至417頁、卷三第297至303、309頁、審原易字卷第9 7至98、101、105至106、109頁）。二、依上開補強證據，已足擔保被告前揭任意性自白確與事實相 符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑
（一）有關新舊法比較部分：
１、被告行為後，刑法第266條第1項、刑法第268條均於108年1 2月25日修正公布，於同年月27日施行生效。刑法第266條 第1項原規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物 者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者 ，不在此限」，經修正為「在公共場所或公眾得出入之場 所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之 物為賭者，不在此限」。刑法第268條原規定「意圖營利 ，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得 併科3,000元以下罰金」，經修正為「意圖營利，供給賭 博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元 以下罰金」。
２、觀諸上開條文之修正理由均為「本罪於72年6月26日後並未 修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數 額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪 罰金數額具內在邏輯一致性」，顯見此均僅係法條文字修 正，無涉實質規範內容變更，非屬刑法第2條第1項規定「 行為後法律有變更者」情形，自不生新舊法比較問題，應 依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之規定 （最高法院107年度台上字第4438號判決論旨參照）。（二）論罪部分：
１、刑法第266條第1項所謂之「公共場所或公眾得出入之場所 」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博 用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住 宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，
亦足當之，是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者 ，該場所仍屬公眾得出入之場所（最高法院108年度台非 字第148號、109年度台非字第44號判決論旨參照）。又刑 法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所 供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不 特定人參與賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭 博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。 建國北路賭場所在之房屋，或原屬私人住宅之性質，然經 用以聚集不特定賭客出入以賭博財物，業變更為職業賭場 之性質，失其住宅之私密性，自屬公眾得出入之場所無訛 。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、 第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚 眾賭博罪。檢察官起訴法條固未論列刑法第266條第1項前 段規定，惟業於犯罪事實欄載明該部分犯罪事實，是被告 所犯刑法第266條第1項前段之賭博犯行亦在起訴範圍，復 經本院審理時補充告知罪名（本院卷二第184頁），業已 充分保障被告在訴訟上之防禦權，自得併予審究，附予敘 明。
２、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，無分別何 一行為係何一共犯所實行之必要，故行為人係基於共同行 為決意，所參與者係犯罪構成要件之行為，而與其他共同 實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，即應對於 全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯（最高法院107 年度台上字第4198號判決意旨參照）。被告加入建國北路 賭場後，與同案被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○及其他賭場 人員在該賭場中各司其職，乃為犯罪之分工，目的均在該 賭場之經營與獲利，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，應依 刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）被告於107年9月間某日起至同年月25日前某日止，在建國 北路賭場所為共同圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行， 係於密切接近之時間及相同地點為之，應係基於同一營利 意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評 價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集 合犯，應論以包括之一罪。又被告在上開建國北路賭場經 營期間，共同在公眾得出入之該址賭博財物之各舉止，亦 係於密接之時間及相同地點為之，且犯罪目的與侵害法益 同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪
。而被告以一行為觸犯第268條前段之圖利供給賭博場所 罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段 之賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 論以刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。
（四）被告及辯護人雖辯稱：被告係於107年9月間，受同案被告 甲○○雇至建國北路賭場任職，負責載客及監看監視器，領 取日薪報酬。嗣因建國北路賭場關閉、搬遷，約兩週後經 同案被告甲○○通知，至忠孝東路賭場從事相同工作。建國 北路、忠孝東路兩賭場之成員、賭客均為同批人士，且被 告與同案被告丁○○、甲○○等人間，更以相同之LINE通訊軟 體群組溝通，足認客觀上兩賭場之圖利供給賭博場所及聚 眾賭博、賭博犯行具有集合性或接續性。況被告僅為賭場 基層員工，乃受同案被告甲○○指示，先後至建國北路、忠 孝東路兩賭場從事相同工作，並未認知兩賭場經營者不同 ，主觀上應係基於集合或接續犯意，為各該共同圖利供給 賭博場所及聚眾賭博、賭博犯行。是被告所涉有關建國北 路、忠孝東路兩賭場之圖利供給賭博場所及聚眾賭博、賭 博犯罪，應屬集合犯或接續犯之實質上一罪。被告就忠孝 東路賭場所犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博、賭博犯行部 分，既經本院以108年度原訴字第7號判決處有期徒刑4月 確定（下稱另案刑事案件），本案有關建國北路賭場所為 圖利供給賭博場所及聚眾賭博、賭博犯行部分，即為另案 刑事案件效力所及，應為免訴之諭知云云。然按： １、實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯）或裁判上一罪 （如想像競合犯）之部分犯罪事實曾經判決確定者，其效 力及於全部，他部倘另行起訴，固應諭知免訴判決，惟若 二犯罪行為並無實質或裁判上一罪之關係，法院自應就後 起訴部分為實體判決（最高法院105年度台上字第1167號 判決論旨參照）。
２、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經 營、從事業務、收集等行為概念屬之；而接續犯乃指行為 人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法 益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為 人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之 法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰
。換言之，數行為之罪數如何，應審酌是否具有法益侵害 之同一性而斷。亦即：行為人主觀上係基於同一犯意（其 判斷標準乃行為人主觀上所預定侵害特定一個法益之意思 ，在實施犯罪之全體過程中，是否一直持續，抑或已然中 斷）；客觀上，數行為間，係利用同一機會實施（其判斷 標準，應自全體犯罪過程予以觀察，可供行為人實施一個 犯罪之外在客觀環境，是否持續抑或變更）。如果符合行 為人主觀上係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且 侵害同一法益，應論以包括一罪，否則為數罪（最高法院 110年度台上字第186號判決論旨參照）。質言之，集合犯 或接續犯之成立，除須行為人主觀上出於一個概括或單一 之決意外，更須該自然意義之複數行為，在時、空上有反 覆實行或獨立性極為薄弱之密切關係，依社會通念，客觀 上認論以包括之一罪評價較為合理者，始足當之，倘主、 客觀要件有一不符，即難論以集合犯或接續犯之一罪（最 高法院110年度台上字第940號、第3255號、108年度台上 字第2188號判決論旨參照）。
３、經查，建國北路賭場係由同案被告丁○○開設經營、共犯張 大偉擔任主管、同案被告甲○○、戊○○擔任接待、打雜人員 、被告負責載客及監看外圍監視器工作等節，已於前所認 定。建國北路賭場嗣因經營不善，同案被告丁○○受有虧損 ，乃結束營業，此後同案被告甲○○向同案被告丁○○表明欲 另起爐灶、自行經營賭場之意，遂由同案被告丁○○代覓臺 北市○○區○○○路0段000號5樓房屋，提供建國北路賭場所結 束營業後所留之設備及用具，將賭場主管、員工等人轉由 同案被告甲○○雇用，由同案被告甲○○另行經營忠孝東路賭 場。而因同案被告甲○○資金不足，遂約定若有賭客贏取金 額超出可負擔範圍，由同案被告丁○○借調資金予同案被告 甲○○支應等情，亦經證人即同案被告丁○○於警詢、偵查中 ；證人即同案被告甲○○於警詢、偵查、本院審理中證述明 確（偵17646卷第29至33、115至119頁、偵6968卷一第17 、30至31頁、卷二第369至373頁、卷三第33至35、46至50 、56至59、113至116頁、本院卷二第185至194頁）。又證 人即同案被告甲○○於警詢、偵查、本院審理中另證稱：建 國北路、忠孝東路兩賭場經營期間沒有重疊，至少相隔兩 週以上，我於107年9月24日簽約租下忠孝東路賭場所在房 屋後，於同年10月21號才開始經營，大概做1個禮拜而已 等語（偵6968卷一第17頁、卷三第34頁、本院卷二第192 頁）；證人即賭客吳姿璇於偵查中亦證稱：我曾至建國北 路、忠孝東路兩賭場賭博，建國北路賭場休息了一段時間
，到107年10月間才換到忠孝東路賭場，但忠孝東路賭場 很快就結束了等語（偵6968卷四第16頁），足認同案被告 丁○○關閉建國北路賭場並結束營業後，經兩週以上之期間 ，始由同案被告甲○○另起爐灶，承接建國北路賭場原有資 源，用以開設忠孝東路賭場，兩賭場之經營期間有所差距 、並無重疊甚明。依一般社會健全觀念，有關建國北路賭 場內各該圖利供給賭博場所及聚眾賭博、賭博犯行，於建 國北路賭場關閉時客觀上即已中斷，可供實施犯罪之外在 客觀環境，顯已變更而不同，包括一罪之犯行應至此終止 。此不因同案被告甲○○嗣後沿用建國北路賭場原有設備或 用具、員工或通訊軟體群組，據以另行經營忠孝東路賭場 ，而有相異之判斷。
４、次查，被告於本院審理中供稱：我知道建國北路賭場關閉 換地點，賭場換地方為正常現象，因可藉此躲避查緝。建 國北路賭場結束後，忠孝東路賭場才開始營業。我有去幫 忙搬遷1天，去的時候建國北路賭場內諸如電腦等許多東 西都已經打包好了，我就幫忙將抽屜內物品拿出來打包。 我有一段時間未到建國北路賭場上班，後來找我時就是去 忠孝東路賭場了，扣除搬遷當日，我最後在建國北路賭場 上班日至忠孝東路賭場上班首日，應該不會超過2個禮拜 ，中間空窗期我就在找工作。我知道賭場一定違法，之所 以再去忠孝東路賭場上班，是因當時甫出監，女兒才10月 大，找工作都碰壁，原本朋友介紹要去工地，也恰逢沒缺 人，說下一個建地開始再找我，我身上沒錢，亟需買幼兒 用品，所以才想去賭場工作賺錢等語（本院卷一第339頁 、卷二第220至223頁），堪認建國北路賭場經關閉結束營 業，而賭場人員在忠孝東路賭場另起爐灶以經營賭博等情 ，為被告主觀上所知悉。被告既明瞭賭博屬犯罪行為，在 建國北路賭場關閉，有關該賭場內圖利供給賭博場所及聚 眾賭博、賭博犯行均結束後，應可期其自我檢束而不再犯 ；然其於賭場人員間隔相當之時間，在忠孝東路賭場另起 爐灶後，猶因經濟壓力再行參與有關忠孝東路賭場內圖利 供給賭博場所及聚眾賭博、賭博犯行，顯係有關建國北路 賭場之犯行結束後，另起犯意為之，尚難認其主觀上所預 定侵害特定一個法益之意思，在實施犯罪之全體過程，於 建國北路、忠孝東路賭場兩案中一直持續，並未中斷，而 得總括評價為概括或單一之犯意甚明。
５、綜上，被告就建國北路、忠孝東路兩賭場內所為賭博等犯 行，客觀上犯罪時間前後可分而有明顯區隔，且地點亦顯 然不同；主觀上亦難認被告係基於概括或單一之犯意為之
，自屬犯意各別，行為互殊，無從以集合犯或接續犯論處 ，被告與辯護人辯稱：本案與另案刑事案件屬同一案件， 為另案刑事案件既判力所及，應諭知免訴之判決云云，並 不可採。至辯護人另援臺灣高等法院98年度上易字第198 號判決意旨為據（下稱他案，本院卷一第463至467頁）， 主張縱建國北路賭場、忠孝東路賭場之經營時間、地點不 同，被告所涉賭博等犯行，亦應評價為集合犯或接續犯等 包括一罪云云，然他案與本案之案例事實存有相當差距（ 諸如：他案行為人所涉犯者為違反電子遊戲場業管理條例 第15條、第22條之非法經營電子遊戲場業罪、刑法第266 條第1項之賭博罪，與本案罪名未盡相同；他案行為人前 、後案非法經營電子遊戲場業之時間有所重疊，與本案兩 賭場經營時間並無重疊，甚有相當差距迥異），則其前提 事實既有不符，自不得為比附援引，辯護人此部分辯護意 旨，並非有據。
（五）累犯裁量不予加重其刑之說明：
１、被告前因：妨害風化等案件，經本院以100年度訴字第938 號判決論罪科刑，嗣被告不服提起上訴，①臺灣高等法院 先以101年度上訴字第1800號判決，就強制罪部分處有期 徒刑4月（得易科罰金）、恐嚇罪部分處有期徒刑3月（得 易科罰金）確定。②臺灣高等法院復以103年度上更一字第 20號判決，就剝奪他人行動自由罪部分各處有期徒刑10月 、8月（均不得易科罰金）、圖利媒介性交罪部分各處有 期徒刑4月（共9罪，均得易科罰金），經最高法院105年 度台上字第621號判決駁回上訴確定。上①、②所示罪刑不 得易科罰金部分，經臺灣高等法院以105年度聲字第1428 號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，該不得易科罰金部 分應執行刑，於105年10月24日因縮刑期滿執行完畢（下 稱甲案）。③再由臺灣高等法院以105年度重上更二字第9 號判決，就妨害行動自由罪部分處有期徒刑6月（得易科 罰金）確定，上①至③所示罪刑得易科罰金部分，嗣經臺灣 高等法院以106年度聲字第2423號裁定定應執行有期徒刑1 年3月確定（下稱乙案）。
２、被告復因：④妨害自由案件，經臺灣士林地方法院（下稱士 林地院）以103年度審簡字第411號判決處有期徒刑4月確 定，於103年12月4日易科罰金執行完畢（下稱丙案）。 ３、被告再因：⑤過失致重傷害案件，經士林地院105年度交易 字第33號判決處有期徒刑9月確定；⑥妨害自由案件，經士 林地院以105年度審訴字第689號判決處有期徒刑5月確定 。上⑤至⑥所示罪刑，經士林地院以106年度聲字第1448號
裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱丁案）。前開丁案 、乙案經接續執行，於107年6月20日因縮短刑期假釋，於 同年9月13日假釋保護管束期滿未經撤銷，以已執行論等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
４、被告於受甲案、乙案、丙案、丁案徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。酌之被告 所犯本案與各該前案間之犯罪原因、型態、侵害法益、罪 質、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認被告有特別 惡性，或具對刑罰之感應力顯然薄弱之情形，參諸司法院 釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告夥同其他共同正犯， 在建國北路賭場共同提供公眾得出入之場所，聚集不特定 賭客賭博，藉此牟得個人之財產利益，助長社會上投機僥 倖之風氣，影響社會善良風俗，所為實有不該；惟念其犯 後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告自述家庭經濟狀況貧寒 、案發時在賭場工作、目前與朋友合資工地福利社、未婚 、須扶養父母與幼女、國中肄業之生活狀況、智識程度（ 本院卷一第346頁、卷二第224頁）；自述因出獄更生不易 ，迫於扶養幼女之經濟壓力，始為本案犯行以求取薪酬之 犯罪動機、目的（本院卷二第222頁）；及其素行（參卷 附臺灣高等法院前案紀錄表）、犯罪之手段、分工地位、 參與犯罪期間、造成法益侵害程度；暨被告就忠孝東路賭 場所為共同圖利供給賭博場所及聚眾賭博、賭博等犯行， 業經另案刑事案件判處有期徒刑4月確定（本院卷一第357 至375、381頁、卷二第248至249頁），與檢察官、被告、 辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。又前條犯罪所得及追徵 之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，同法 第38條之2第1項前段亦有明定。所謂「認定顯有困難」， 係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體 確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法 利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之 數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證 據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗 法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與
價額之估算。惟由於估算具有相當程度之不確定性，在估 算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。質言之， 倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」或「扣 除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。（二）共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數 額分別為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形 而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分 配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共 同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於 不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最 高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。（三）經查，被告於本院最後審理期日供稱：我在另案刑事案件 審理中，所供犯罪所得共4萬元，是法官問我總共領得多 少薪水，我才說大概數字為4萬元，這是指建國北路、忠 孝東路賭場加起來共領得4萬元。但我現在回想，實際上 未領得那麼多錢，建國北路賭場是領日薪共計2至3萬元、 忠孝東路賭場是週薪計酬，但未領錢就被查獲等語（本院 卷二第222至223頁）。而依現存卷內事證，僅足認定被告 於事實欄所示時間，支領報酬而在建國北路賭場任職，未 能確認被告支薪之實際金額，爰依「有疑利歸被告」原則 ，本於「最低數額」之計算方式，估算被告在建國北路賭 場因犯罪所得薪資共計2萬元，屬其犯罪所得，本應依刑 法第38條之1第1項、第3項宣告沒收或追徵。惟被告因所 涉忠孝東路賭場相關賭博犯行，業經另案刑事案件判決諭 知追徵犯罪所得4萬元確定，且經臺北地檢署檢察官以108 年度執沒字第4477號執行完畢，有另案刑事案件判決、臺 灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄可參（本 院卷一第358、367頁、卷二第248至249、255頁），已逾 其在建國北路、忠孝東路賭場任職所獲犯罪所得之總和， 足認刑法沒收制度「剝奪犯罪利得」之立法目的已達，苟 再對被告宣告追徵，顯有過苛之情，爰依刑法第38條之2 第2項規定，裁量不予沒收、追徵。
（四）至其餘本案警方扣案之物，均非被告所有，且非建國北路 賭場當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不 予對被告宣告沒收或追徵，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官許文琪、趙維琦、鄭雅方到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日
刑事第十三庭 法 官 劉庭維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。