最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一三一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年九月十四日第二
審更審判決（八十八年度重上更㈣字第三六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
八十四年度偵字第六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年八月一日當選台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，於同年八月間承辦該村內因道格颱風損壞之南山一號、南山二號及發電廠至比利良山區○○道路搶修工程。該三條道路均由林正本（原名劉正本）承包，惟其中發電廠至比利良道路，工程進度緩慢，因胡進水在山上養羊，進出不便，乃由胡進水自行僱工修繕其中部分工程，其餘則由林正本繼續完工。迨八十三年十一月間，卑南鄉公所依據上訴人以村長身分出具之領據及經辦人即村幹事鄭太成製作之「卑南鄉東興村辦公處憑證粘貼單」、「工資發給報單」（內含林正本所書立之收據）將原已核定之新台幣（下同）八萬五千元工程款（南山一號為三萬元、南山二號為二萬五千元、發電廠至比利良為三萬元）交由鄭太成轉交上訴人以發款人身分，發給林正本及胡進水。詎上訴人明知應發給林正本之工程費用為七萬元，竟於發款前，向林正本要求回扣二萬元，林正本雖心有不甘，惟仍勉強同意。嗣上訴人於八十三年十一月間領得八萬五千元後，僅發給林正本五萬元，而收取二萬元回扣；並於發給胡進水一萬三千元後，將其餘未發出而尚在其保管中之公有財物，即結餘工程款二千元予以侵占等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣；又依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，承包商林正本應得之工程款為七萬元。惟林正本係指稱，伊應得之工程款為七萬二千元（見第一審卷第十五頁背面）；上訴人亦供稱，林正本應得之工程款為七萬二千元（見原審上訴卷第二十六頁背面）；檢察官之起訴書也記載，林正本應得之工程款為七萬二千元。原判決並未敘明何以僅七萬元，所憑之證據及認定之理由，本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍未為說明，其違誤之情形仍然存在。㈡原判決已明白認定，本件核定之工程款為八萬五千元（見原判決第二面第八行），理由亦說明尚無浮報價額問題（見原判決第六面第一行），如果無訛。則林正本依據承包契約檢附收據，具領八萬五千元（收據附於第六二一號偵查卷第七十九頁證物袋內），於支付胡進水應得之一萬三千元後，其餘額七萬二千元，似應歸林正本所有。乃原判決卻認為尚有結餘工程款二千元為公有財物，遭上訴人侵占，應予追繳發還台東縣卑南鄉公所，亦有研求餘地。㈢貪污治罪條例第二條前段規定：依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷，屬於身分犯之一種。原判決事實欄雖記載，上訴人於八十三年八月一日當選台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，然未於理由內說明上訴人為依據法令從事公務之人員所憑之證據及認定之理由，理由亦有不備。上訴意旨
指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人被訴行使公務員登載不實文書罪嫌，原判決說明不另為無罪諭知部分，檢察官係依牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。另林正本遭上訴人非法取走二萬二千元後，立即憤而提出檢舉，其果有給付回扣之真意乎？究竟實情如何，攸關上訴人應成立何種罪名，案經發回，併予斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十七 日