臺灣臺中地方法院民事判決 109年度建字第67號
原 告 拜倫營造有限公司
法定代理人 叢哲怡
訴訟代理人 古仲遠
陳怡成律師
上一人
複代理人 周家年律師
陳泓翰律師
被 告 朱朝銘
訴訟代理人 劉建成律師
上列當事人間請求清償工程款事件，本院於民國110 年6 月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。查原告起訴時依兩造間民國106 年1 月 16日所簽訂工程合約書（下稱系爭契約），請求被告給付第 （07）、（08）期工程款共新臺幣（下同）135 萬元。嗣10 9 年11月3 日準備程序時變更其請求權為系爭契約依民法第 511 條終止後，原告就其因系爭契約所承攬被告之臺中市○ ○區○○段000 地號新建工程（下稱系爭工程），請求已完 成部分之工作報酬、未完成工作可取得之利益、承攬人因契 約終止所生損害共135 萬元。原告起訴時及變更後之請求權 均係基於兩造間約定由原告承攬系爭工程此一事實，其訴之 變更應屬基礎事實同一，核與首開規定相符，可以准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於106 年1 月16日簽訂系爭契約，約由原告承攬被告之 系爭工程，並約定工程總價為1,350 萬元，依系爭契約第5 條付款方式之工程進度分10次付款，且約定原告簽約後進場 施工並於365 個工作日完工，施工項目如系爭契約所附工程 預算書（下稱系爭工程預算書）所載。而原告已完成系爭契 約第5 條（01）至（08）之第一期主結構工程，經主管機關 於108 年5 月17日核發使用執照並申請水電後，開始進行第
二期之內部裝修工程。原告於108 年9 月30日前已依系爭契 約所附圖說即本院卷二第211 至287 頁圖說就系爭工程預算 書內項目施作完成，但被告於施作過程中陸續以口頭指示原 告為下列工項追加、變更，而有部分變更為使用執照卷宗內 設計圖（竣工圖），嗣被告再要求變更，致使用執照卷宗內 設計圖（竣工圖）與現況不符。嗣被告於108 年10月9 日依 民法第511 條終止系爭契約，原告爰起訴請求被告給付原告 系爭工程已完成部分之工作報酬135 萬元、未完成工作可取 得之利益因聲明關係目前為0 元、賠償承攬人因契約終止而 生之損害因聲明關係目前為0 元。系爭工程已完成部分之工 作報酬為系爭工程預算書內已施作項目之報酬加上被告就系 爭工程預算書以外所為追加、變更項目，扣除被告已給付之 945 萬元後，此部分應超過135 萬元，故請求被告應給付原 告135 萬元。
㈡系爭工程預算書內已施作項目之報酬：⒈水電部分：中華民 國電機技師公會鑑定報告書（下稱電機鑑定報告）所列已施 作複價61萬564 元，加上109 年9 月25日爭點整理狀更正附 表一（見本院卷二第129 至158 頁）原告主張之已施作複價 171 萬3,923 元，共計232 萬4,487 元。⒉土木部分：台灣 省土木技師公會鑑定報告書（下稱土木鑑定報告）內633 萬 1,000 元加上109 年9 月25日爭點整理狀「貳、一」原告主 張已施作部分之複價47萬7,095 元，共計680 萬8,095 元。 ㈢被告於施作過程中以口頭指示原告為下列工項追加、變更， 亦應給付此部分報酬：
⒈追加施作部分：
①不銹鋼套管：系爭契約所附「各項立面圖」所示，各樓層陽 台外牆，原本有「圓孔」造型，惟因主管機關表示該設計易 使兒童自陽台內踩踏圓孔往上攀爬，造成墜樓危險，被告爰 要求增設「不銹鋼套管」，將前開圓孔封閉。
②地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆，並配置水電：系爭契 約所附「地下層～夾層平面圖、面積計算、基地及建築面積 檢討」所示，地下室（地下一層）原設計為無任何隔間之停 車空間，本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計 圖（竣工圖）內之「地下一層平面圖」相同，惟與現狀不符 ，目前地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆。共配置水電2 次。
③一樓後方增建磚造之廁所、浴室及樓梯側面之磚牆：系爭契 約所附「地下層～夾層平面圖、面積計算、基地及建築面積 檢討」所示，一樓（一層）原設計未設置廁所，本院卷二第 211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣工圖）內之「
一層平面圖」相同，惟與現狀不符，目前一樓後方增建磚造 之廁所、浴室、及樓梯側面之磚牆。共配置水電2 次。 ④頂樓樓梯增建磚牆一面。
⒉變更施作部分：
①二樓至六樓之廁所，原設計均為8 ㎜強化清玻璃玻璃隔間， 嗣經變更為磚牆。
②水電部分：
⑴因配合上開被告口頭指示之變更、追加，部分水電配線、配 管，重新敲打施作。
⑵本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣工 圖）內之「夾層平面圖」相同，惟與現狀不符，因二樓（夾 層）廁所內部變更配置，共配置水電3 次。
⑶本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣工 圖）內之「二－三層平面圖」三－四樓（二－三層）左側室 廁所部分不同，並於廁所旁增建廚房；管道間旁廁所部分， 本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣工 圖）相同，惟與現狀不符，內部變更配置。共配置水電3 次 。
⑷本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣工 圖）內之「四—五層平面圖」五一六樓（四—五層）左側臥 室廁所部分不同，並於廁所旁增建廚房；管道間旁廁所部分 ，本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣 工圖）相同，惟與現狀不符，內部變更配置。共配置水電3 次。
⑸本院卷二第211 至287 頁圖說與使用執照卷附設計圖（竣工 圖）內之「屋突一層平面圖」七樓（屋突一層）相同，惟與 現狀不符。七樓（屋突一層）左側原設計未設置廁所，目前 已增建廁所、隔間磚牆；樓梯並增建磚牆一面。共配置水電 2 次。
㈣對於被告抵銷抗辯部分，原告否認被告對原告有債權存在， 原告於108 年9 月30日前已就系爭契約項目完成並取得使用 執照，只是被告陸續變更施作，因此被告辯稱原告就系爭工 程尚未完工與事實不符。又被告以每月5 萬元計算相當於租 金之損害，顯然過高；原告不爭執被告有支出土木、電機技 師公會鑑定費用，但鑑定費與本件並無因果關係，且非增加 之必要費用；保全費部分，原告否認被告所稱，欲進入工地 破壞工地現狀之事實，且收據上僅記載服務費，而管理維護 公司可能提供相當多類型之服務，被告未證明收據上所稱服 務費即為保全費等語。並聲明：⒈被告應給付原告135 萬元 ，及自使用執照取得日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭契約約定原告於簽約後進場施工，在365 個工作日完工 ，施工範圍包含全部土木、水電、弱電工程，依設計圖說、 估價單、營建署施工規範施作。惟原告施作系爭工程進度緩 慢，經被告多次促請原告加速施工，原告迄至108 年5 月下 旬間始取得使用執照，惟仍遲未依約完成全部工程，經兩造 協議，原告於108 年6 月6 日書立切結書（下稱系爭切結書 ），承諾：「…依合約規定日期應於107 年4 月21日完工交 屋，因各種因素，一直未能於約定日交屋，…乙方（即原告 ）確定能於108 年9 月30日以前完工交屋，若屆時無法依約 交屋，願意自108 年9 月30日賠償甲方（即被告）之前所有 一切損失」。然原告仍未依系爭切結書於108 年9 月30日完 工交屋，嗣被告依民法第511 條於108 年10月8 日發函向原 告通知終止系爭契約，並請原告於函到5 日內會同被告辦理 工程結算及賠償工程遲延完工所生損害等事項，原告已於同 年月9 日收受上開函文，是系爭契約業於108 年10月9 日終 止，惟原告未依函出面處理，被告乃委請台灣省土木技師公 會（下稱土木技師公會）及中國民國電機技師公會（下稱電 機技師公會）鑑定系爭工程已施作部分之工程複價及施工進 度百分比，並分別於108 年12月23日、109 年4 月23日完成 鑑定，依電機鑑定報告、土木鑑定報告，系爭工程中原告已 施作之土木工程部分複價為686 萬9,519 元，已施作工程百 分比為百分之76.13 ；原告已施作之機電工程部分複價為66 萬3,378 元、現場已施作與設計圖不一致部分複價為21萬63 6 元，據此結算原告已施作系爭工程之土木及機電工程複價 共計為774 萬3,533 元（計算式：6,869,519+663,378+210, 636 =7,743,533）。惟被告已支付原告945 萬元，業已溢付 170 萬6,467 元（計算式：9,450,000 －7,743,533=1,706, 467 ），是被告並未積欠原告工程款。至原告主張系爭工程 預算書內已施作項目之報酬，除電機鑑定報告、土木鑑定報 告所載已施作部分外，水電部分尚有171 萬3,923 元，土木 部分尚有47萬7,095 元，要與上開鑑定報告不符，被告亦否 認原告有施作之。
㈡另被告並未口頭指示原告於施工時以變更設計圖內容之方式 施作系爭工程，倘若系爭工程現場已施作之工程與系爭契約 所附之賴張亮建築師事務所設計圖所示有所不同，均係原告 自行變更施工。兩造簽訂系爭契約時，原告之訴訟代理人古 仲遠向被告表示「地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆」、 「一樓後方增建磚造之廁所、浴室及樓梯側面之磚牆」、「
二樓（夾層）廁所內部變更配置」、「三－四樓（二－三層 ）左側室廁所部分圖說不同，並於廁所旁增建廚房；管道間 旁廁所部分，內部變更配置」、「五一六樓（四—五層）左 側臥室廁所部分圖說不同，並於廁所旁增建廚房；管道間旁 廁所部分，內部變更配置」、「七樓（屋突一層）左側增建 廁所、隔間磚牆；樓梯並增建磚牆一面」，上開現況與使用 執照卷附圖說不符之工程（即原告所謂「二次工程」部分） ，申請建照使照很困難，伊公司會負責處理申請取得建照使 照之事，待取得使用執照後再施作上開工程，上開現況與使 用執照卷附圖說不符之工程，已於系爭契約簽訂時約定由原 告施作，係屬「總價承攬」之約定，原告自不得請求另行計 價。並就原告主張之追加、變更項目答辯如下： ⒈不銹鋼套管：現場為開孔（圓孔）附金屬片，並非原告所述 增設「不銹鋼套管」，並無原告所述被告指示追加變更。 ⒉「地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆，並配置水電部分」 、「一樓後方增建磚造之廁所、浴室及樓梯側面之磚牆」、 「頂樓樓梯增建磚牆一面」：系爭工程為總價承攬，系爭工 程預算書所列相關費用已包含原告所述磚牆費，並無原告所 述被告指示追加變更。
⒊二樓至六樓之廁所隔間牆為1/2B磚牆，現場施作與圖說相符 ，並無原告所述原設計均為玻璃隔間，嗣經變更為磚牆之情 形，又本院卷二第437 頁世欣鋁門窗報價單可證系爭工程預 算書所列的8mm 清玻璃是指其他施工位置的材料，並非上開 廁所的牆壁材料，況竣工圖載明前述廁所的牆壁亦為1/2B磚 牆。
⒋承前所述，被告並未指示原告追加、變更，自無因配合上開 追加、變更而部分水電配線、配管重新敲打施作，且原告並 未證明水電配線、配管，重新敲打施作之位置及施工情形。 又原告明知此為未依圖說施作之工程，常理自無可能按圖說 施作結構體時即配置水電，再拆除水電配線、配管，重新敲 打施作第二次水電配線、配管。上開原告主張追加、變更之 水電部分，原告僅施作一次，但施作不完整，其施工費用， 於電機鑑定報告之估價明細之項次M 「配管工程」8.9.10.1 1 、項次N 「配線工程」7.8.9.10.11 及項次P 「其它」2. 3 之「現場已施作與設計圖不一致部分」欄已予估算。 ㈢未完成工作可取得之利益部分，原告施作工程進度遲緩，經 雙方協調後，原告仍未於108 年9 月30日完工交屋，被告為 免持續延誤系爭工程，始終止系爭契約，做現況鑑定後，另 行發包其他廠商接續施作本工程，原告請求未完成工作可取 得之利益，實不合理。縱假設原告得請求未完成工作可得之
利益，惟系爭工程預算書項次十、「管理費及利潤」載明「 8%」，按此契約文義明示之約定，及兩個費用項目未明白約 定其各自所佔比例時各佔1/2 比例之常理，系爭工程利潤部 分應為4%，另4%部分為管理費，管理費應為有實際施作才發 生之費用。原告主張以8%計算應可取得之利益，則與前述明 示之約定不符，不足採信。賠償承攬人因契約終止而生之損 害部分，原告並未說明及舉證此部分損害，被告否認之。 ㈣倘本院認為被告應給付原告135 萬元工程款，被告依電機鑑 定報告、土木鑑定報告，結算原告已施作系爭工程之土木及 機電工程複價共計為774 萬3,533 元，而被告已支付原告94 5 萬元，業已溢付170 萬6,467 元，系爭契約既經終止並結 算工程款，原告就上開溢付部分之工程款已無受領給付之原 因，被告爰依不當得利返還請求債權為抵銷抗辯，經抵銷後 ，被告已未積欠原告任何工程款。
㈤倘本院認為被告應給付原告135 萬元工程款，依系爭切結書 約定，原告未依期完工交屋，應賠償被告因為原告未能於10 8 年9 月30日以前完工交屋，所受下列損失： ⒈無法使用系爭工程之房屋期間，受有相當於租金之損害：自 原告切結承諾應完工交屋之108 年10月1 日起，經土木技師 公會及電機技師公會鑑定完成，被告重新發包其他廠商接續 施作系爭工程尚未完成之部分所需期間約6 個月，即109 年 4 月23日起至109 年10月23日止，共計388 天，每月租金以 5 萬元計算，被告所受不能使用系爭工程房屋所受相當於租 金之損害為63萬7,808 元（計算式：50000 ×（388/365 ） ×12= 637,808 ）。（110 年5 月20日民事辯論意旨狀主張 不能使用房屋之期間為109 年4 月23日起至110 年1 月15日 止共計472 天，每月租金10萬元，相當於租金之損害為155 萬1780元）。
⒉鑑定費：
土木技師公會鑑定費13萬元（計算式：4,000+1,000+100,00 0+25,000＝130,000 ）；電機技師公會鑑定費15萬3,300 元 （計算式：10,500+142,800=153,300），合計鑑定費損失28 萬3,300 元。
⒊系爭契約終止後因原告仍欲進入工地，被告為免工地現狀遭 破壞而支出108 年10月25日至同年12月23日間之保全費共10 萬元。
⒋以上合計102 萬1,108 元（計算式：637,808+ 283,300+100 ,000＝1,021,108 ），故被告依系爭切結書之約定，以支出 上開損害賠償金共102 萬1,108 元為抵銷抗辯等語，資為抗 辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保
請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷二第189 至191 頁、第40 7 至408 頁，卷三第165 至166 頁，並由本院依相關卷證為 部分文字修正）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於106 年1 月16日簽訂系爭契約（即被證12，含系爭工 程預算書、工程進度、設計圖等附件），由原告承攬系爭工 程，約定工程總價為1,350 萬元，依系爭契約第5 條付款方 式之工程進度分10次付款，且約定原告簽約後進場施工並於 365 個工作日完工。施工項目如系爭工程預算書所載。 ⒉臺中市政府都市發展局於108 年5 月17日核發系爭工程之使 用執照（108 中都使字第01130 號，下稱系爭使用執照）。 ⒊兩造於108 年6 月6 日簽立本院卷一第59頁之切結書。 ⒋被告於108 年10月8 日發函（如本院卷一第61至71頁）通知 原告終止系爭契約，經原告於108 年10月9 日收受，系爭契 約於108 年10月9 日依民法第511 條終止。 ⒌系爭合約書第5 條（01 ）至（08 ）項目，原告業已完成。 ⒍兩造對於本院卷一第73至176 頁之土木技師公會出具所示之 鑑定報告（即土木鑑定報告）附件九「工程進度百分比計算 書」，除以下部分爭執外，其餘不爭執：
①項次一，假設工程之12、13、15項目。 ②項次五，門窗工程之4 至8 、10、11、14、15、17項目。 ③項次六，雜項工程之3 、9 、10項目。
⒎兩造對於本院卷一第177 至282 頁電機技師公會出具鑑定報 告書（即電機鑑定報告）附件E 部分除爭執已施作數量（原 告主張已施作之數量詳見本院卷二第129 至158 頁）外，其 餘部分不爭執。
⒏被證12工程契約之完整圖說為原證4 （本院卷二第211 至28 7 頁）。
⒐被證9 之照片（爭執文字說明），被證10之照片與文字，為 原告施作結果。
⒑同意勞工安全衛生及交通維護費（已完成工作之報酬乘以0. 35% ）、管理費及利潤（已完成工作之報酬乘以8%）、工程 保險費（已完成工作之報酬乘以0.3%）的計算方式。 ⒒被告因系爭工程已給付系爭契約第5 條（01）至（06）之款 項，共945 萬元。
㈡爭執事項：
⒈系爭契約依民法第511 條終止後，原告主張被告應給付系爭 工程已完成部分之工作報酬、未完成工作可取得之利益、賠 償承攬人因契約終止而生之損害，是否有理由？
⒉原告主張如有理由，被告主張其已給付原告系爭契約第5 條 （01）至（06）項目之工程款共計945 萬元，然其結算原告 實際施作工程結算之報酬為774 萬3,533 元，依不當得利之 法律關係，被告主張以溢付工程款170 萬6,467 元之債權， 與原告上開請求金額為抵銷，是否有理由？
⒊原告主張如有理由，被告主張依本院卷一第59頁切結書（即 系爭切結書），得請求原告賠償損害102 萬1,108 元（逾期 完工而不能使用房屋之租金損害63萬7,808 元、鑑定費28萬 3,300 元、保全費10萬元），與原告上開請求金額為抵銷， 是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠系爭契約依民法第511 條終止後，原告主張被告應給付系爭 工程已完成部分之工作報酬、未完成工作可取得之利益、賠 償承攬人因契約終止而生之損害，為無理由：
⒈就未完成工作可取得之利益、賠償承攬人因契約終止而生之 損害之部分，原告主張請求給付金額為0 元（見本院卷三第 165 頁），則其此部分即無訴之利益，其復未舉證其因系爭 契約終止受有何損害，其此部分請求即屬無稽，應予駁回。 ⒉系爭工程已完成部分之工作報酬部分：
①按承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅， 定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給 付報酬（最高法院106 年度台上字第1494號判決意旨參照） 。揆諸前開說明，被告依民法第511 條向原告為終止系爭契 約之意思表示，系爭契約業於108 年10月9 日終止（見不爭 執事項⒋），而被告就系爭契約終止前原告已完成工作部分 ，自應為結算並給付報酬。兩造就土木鑑定報告、電機鑑定 報告所鑑定認為系爭工程已經施作之數量、複價並不爭執（ 見不爭執事項⒍、⒎），電機鑑定報告所示原告已施作之機 電工程部分複價為66萬3,378 元、現場已施作與設計圖不一 致部分複價為21萬636 元，土木鑑定報告所載已施作之土木 工程部分複價為686 萬9,519 元（以上均已加計勞工安全衛 生及交通維護費、工程保險費、管理費及利潤，見本院卷一 第176 頁、第185 至186 頁）。而原告另爭執上開鑑定報告 中有部分項目應改為認定已經施作，並就上開鑑定報告書以 外，另主張有已經施作之追加、變更工程。茲分述如後。 ②土木鑑定報告之附件九「工程進度百分比計算書」，除後述 原告爭執之部分外，兩造就其餘部分不爭執（見不爭執事項 ⒍）。原告就土木鑑定報告所載系爭工程預算書之「項次一 ，假設工程之12、13、15項目」、「項次五，門窗工程之4 至8 、10、11、14、15、17項目」、「項次六，雜項工程之
3 、9 、10項目」有所爭執，本院析論如下： ⑴項次一，假設工程之12、13、15項目： 假設工程之12「結構體完成清理及運棄」、13「外觀及交屋 清潔費」項目，經土木鑑定報告之鑑定人林俊煌證述：清理 和運棄的部分通常是最後要全部結束時才會做，伊到現場時 都是垃圾，有垃圾沒有清理，伊沒有計價給它，如土木鑑定 報告第38頁。外觀清潔部分依照系爭契約所附進度表，二次 施工以後才有清潔和交屋，因為只有完成到使用執照這個部 分，所以後面清潔和交屋的部分動作還要做，伊才會沒有計 價等語（見本院卷二第366 頁）。可見項次一，假設工程之 12、13之項目尚未施作，且原告自承內部牆面粉刷、樓梯扶 手、衛浴設備、房間門片、窗門片、水塔、部分電線與開關 未完成等語（見本院卷二第41至42頁），足悉系爭工程尚未 完成至交屋階段，則原告主張項次一，假設工程之13「外觀 及交屋清潔費」已施作，顯屬無稽。是原告主張項次一，假 設工程之之12「結構體完成清理及運棄」、13「外觀及交屋 清潔費」，顯與上開證據不符，無足採信。
假設工程之15「電梯開口封板--含拆除」項目，鑑定人林俊 煌雖證述：假設工程之15「電梯開口封板--含拆除」，是指 系爭使用執照卷附設計圖（竣工圖）圖號「1/A2」圖說所示 ，夾層圖所載「管道間」是否要封閉的問題，該圖上「管道 間」旁邊有打斜線，代表有封閉起來的意思，圖說上管道間 有灰色的框，是指用混凝土做封閉，應該要封閉才能拿到使 用執照，但伊去現場時沒有封閉，現場沒有看到封板，要提 供封板的相片或施工過程。這是二次施工，跟圖面上的不一 樣，他本來是管道間，但以後會當電梯用，所以先用封板封 起來。是允許面對電梯那面先作1 個封板，等於檢查完之後 把封板拿掉，以後可以裝電梯在裡面。如土木鑑定報告第41 頁上方照片鐵柵欄的部分，就是伊說沒有看到封板的部分等 語（見本院卷二第369 至371 頁）。觀諸系爭使用執照卷宗 內附設計圖（竣工圖）圖號「1/A2」圖說確載有打叉之管道 間標示（經本院調閱系爭使用執照卷宗核閱無訛，另見本院 卷一第431 頁），而系爭工程既於108 年5 月17日申請領得 系爭使用執照（見本院卷一第27頁及不爭執事項⒉），應認 該管道間有經主管機關會勘現場查驗係依前揭圖說所示為封 閉狀態，始能通過使用執照申請之查驗，是原告應有施作電 梯開口封板。再參以系爭工程預算書所載「六、雜項工程之 11『電梯6 人份』」，以及鑑定人林俊煌上開證述，可認該 管道間將來應係留作為電梯空間使用，兩造因而約定施作此 一電梯開口封板後，需再拆除以供電梯項目施工。而鑑定人
林俊煌於108 年11月到場會勘時雖未見電梯開口封板，惟土 木鑑定報告第41頁上方照片所示有鐵柵欄之管道間已非封閉 狀態，足見該管道間從封閉狀態改變為非封閉狀態，應可認 電梯封板已拆除，以供電梯項目施工。基上，堪認原告已施 作假設工程之15「電梯開口封板--含拆除」，較為合理，是 此部分原告可請求之報酬如系爭工程預算書所載複價8 萬3, 500 元（見本院卷一第455頁）。
⑵項次五，門窗工程之4 至8 、10、11、14、15、17項目： 門窗工程之4 「W1 145*110cm鋁窗」、5 「W2 65*110cm 鋁 窗」、6 「W2 65*135cm 鋁窗」、7 「W2 65*145cm 鋁窗」 、8 「W3 145*235cm鋁百葉窗」、10「DW2 145*235cm 落地 鋁門窗」、11「DW2 145*245cm 落地鋁門窗」，土木鑑定報 告之工程進度百分比計算書就上開項目之備註欄均載「現場 僅見窗框，依已付金額反算」，是上開項目業依已經施作之 窗框為計價如土木鑑定報告之工程進度百分比計算書之實際 施作複價欄所載（見本院卷一第174 頁）。至原告雖主張前 開項目早已訂製完成，但被告拒絕原告施作等語，為被告所 否認，原告復未舉證以實其說，其此部分主張自無足採。 門窗工程之14「防水閘門L ＝400 ㎝」，原告雖主張系爭使 用執照卷宗第72頁照片有設置防水閘門，是原告已施作該防 水閘門，但因配合二次施工而卸除等語。查鑑定人林俊煌證 述：現場沒有看到防水閘門，如土木鑑定報告第38頁上方照 片等語（見本院卷二第371 至372 頁）。而系爭使用執照卷 宗第72頁之照片雖可證使用執照之主管機關為審查時，系爭 工程曾有施作防水閘門，但取得使用執照後，嗣鑑定人林俊 煌於系爭工程現場鑑定時並未見該防水閘門，此有土木鑑定 報告第38頁上方照片為證，參以原告前述主張，可認此項目 之防水閘門於系爭工程取得使用執照後業經卸除，防水閘門 既經原告卸除，而不能為被告使用，自不能認屬原告已施作 完成之項目，原告請求此部分報酬，當屬無據。 門窗工程之15「門窗水泥砂漿嵌縫」，鑑定人林俊煌證稱： 此項目是門、窗一起算，就是窗戶有做，門也有做，因為有 些門還沒有做，因為他有寫243 樘，樘是門窗個數的意思， 伊覺得這個數量怪怪的，應該是243 公尺，內部的門都還沒 有上去，土木鑑定報告第56頁下方照片可見門沒有做嵌縫的 動作，全部的門都沒有做嵌縫，窗戶有做一部分。就是要把 門跟窗嵌縫數量各有多少長度統計出來，再依照比例計算。 （原告複代理人陳律師：有看到窗戶的嵌縫已經施作數公尺 ，但依然沒有計算？）還要做舉證，才能再做相關統計。當 時資料是樘的部分，這個應該再把窗戶可以再納進來。（法
官：你是說窗戶「部分」有做？還是都有做？）這伊還要去 瞭解。外牆的部分應該都有做，因為已經有申請使用執照了 ，使用執照申請一定要外牆窗戶嵌縫才會過。每一層樓伊都 有拍照等語（見本院卷二第366 至368 頁），並參酌土木鑑 定報告之工程進度百分比計算書中項次五門窗工程項目之備 註欄所載，就「門」的部分經鑑定人林俊煌認定現場未見安 裝項次五門窗工程之「門」，因此就「門」的部分均認定為 未施作（見本院卷一第174 頁），與鑑定人林俊煌前開證述 相符，並有土木鑑定報告內現況照片可參，可認門的部分既 未安裝，「門」的水泥砂漿嵌縫應當尚未施作，是原告就「 門」的水泥砂漿嵌縫請求報酬，自屬無據。而就「窗」的水 泥砂漿嵌縫，查門窗工程之4 「W1 145*110cm鋁窗」、5 「 W2 65*110cm 鋁窗」、6 「W2 65*135cm 鋁窗」、7 「W2 6 5*145cm 鋁窗」、8 「W3 145*235cm鋁百葉窗」、10「DW2 145*235cm 落地鋁門窗」、11「DW2 145*245cm 落地鋁門窗 」項目，土木鑑定報告之工程進度百分比計算書就上開項目 之備註欄均載「現場僅見窗框，依已付金額反算」，業如前 述，可認窗框業已安裝，且衡以鑑定人林俊煌前開證述，系 爭工程已申請領得使用執照，就外牆部分之窗戶應已完成水 泥砂漿嵌縫，鑑定人林俊煌亦認「窗」的水泥砂漿嵌縫可再 納入計價，是應可認門窗工程之15「門窗水泥砂漿嵌縫」項 目當中，「窗」的水泥砂漿嵌縫已經施作完成。以門窗工程 之4 「W1 145*110cm鋁窗」、5 「W2 65*110cm 鋁窗」、6 「W2 65*135cm 鋁窗」、7 「W2 65*145cm 鋁窗」、8 「W3 1 45*235cm鋁百葉窗」、10「DW2 145*235cm 落地鋁門窗」 、11「DW2 145*245cm 落地鋁門窗」之窗戶尺寸及窗戶個數 計算水泥砂漿嵌縫之長度後，乘以門窗工程之15「門窗水泥 砂漿嵌縫」項目之單價65元（如系爭工程預算書所載，見本 院卷一第459 至461 頁），即為此部分原告得請求之報酬8, 203 元（計算式詳見附表）。
門窗工程之17「8mm強化清玻璃」：
Ⅰ原告雖主張此項目是「二樓至六樓之廁所，原設計均為玻璃 隔間」，嗣經變更為磚牆，依本院卷二第217 頁、第219 頁 原設計圖可見原約定的廁所隔間牆並無「1/2B磚牆」之記載 ，「1/2B磚牆」是載於系爭使用執照卷宗內竣工圖，足證有 變更施作等語。被告則辯稱系爭工程之設計圖（竣工圖）圖 號「1/A2、2/A2」（見本院卷一第431 至433 頁）標明，二 到六樓廁所隔間牆為1/2B磚牆，現場施作與圖說相符；又本 院卷二第217 頁、第219 頁的圖說並無記載廁所牆壁是8mm ；門窗工程之17「8mm 強化清玻璃」是系爭工程預算書內同
項工程項次4 至11的鋁窗、鋁百葉窗、落地鋁門窗之玻璃， 並非上開廁所的牆壁材料，因原告未付清該鋁窗、鋁百葉窗 、落地鋁門窗之貨款，故原告離場前該8mm 強化清玻璃並未 進場，原告亦尚未安裝等語，並提出經古仲遠簽名之世欣鋁 門窗報價單為證（見本院卷二第437 頁）。
Ⅱ而鑑定人林俊煌證稱：伊在現場看到的是磚牆，外牆部分本 來就是磚牆，磚牆之費用伊係計入「結構體工程」。一般磚 的長度部分是24公分，「1/2B」是指12公分厚度的磚牆。系 爭工程預算書沒有載明門窗工程之17「8mm 強化清玻璃」項 目是施作在二到六樓廁所，圖上沒有很清楚，伊不清楚原告 所提玻璃門在哪裡。就算是二到六樓的清玻璃，但現場做的 就是磚牆，清玻璃沒有施作。玻璃都還沒有進場等語（見本 院卷二第377 至380 頁）。查本院卷二第217 頁、第219 頁 的圖說未載有「1/2B磚牆」，系爭使用執照卷宗內圖號「1/ A2、2/A2」圖說就廁所隔間之部分則載有「1/2B磚牆」，並 經鑑定人林俊煌鑑定廁所隔間現況為磚牆，但本院卷二第21 7 頁、第219 頁的圖說就二樓至六樓之廁所隔間之部分並未 記載材質，則原材質是否為8mm 強化清玻璃，容有疑問，尚 不能僅因嗣後於系爭使用執照卷宗內竣工圖加列「1/ 2B 磚 牆」即認是隔間牆材質有所變更。又參以原告所提本院卷二 第227 頁設計圖（圖號1/A6，圖名：門窗詳圖）有標明型式 採用8mm 強化清玻璃之「2F~5F 落地門（附紗門）」、「1F 橫拉窗」、「外推窗（附紗窗）」，並記載編號「DW2 145* 235 （夾層、2F~3F ）；145*245 （4F~5F ）」、「W1 145 *110」、「W2 65*110 （1F）；65*135（夾層、2F~3F ）； 65*145（4F~5F ）」，上開編號內尺寸與系爭工程預算書項 次五門窗工程之4 至7 、10、11項目所載窗戶編號與尺寸相 符，與本院卷二第437 頁經古仲遠簽名之世欣鋁門窗報價單 所載窗型亦大致相符，而該報價單記載「工程地點為福安六 街59巷」、「本工程玻璃為8m/m透明強化玻璃- 塞水路之工 程」，應可認被告所辯門窗工程之17「8mm 強化清玻璃」是 用於系爭工程預算書項次五門窗工程之4 至7 、10、11項目 之鋁窗、鋁百葉窗、落地鋁門窗，較為可採。是原告主張門 窗工程之17「8mm 強化清玻璃」經變更為已施作之廁所隔間 磚牆而請求被告給付報酬，自屬無據。且原告亦未證明其有 施作「8mm 強化清玻璃」項目之證據，其請求此部分報酬， 顯無所憑。
⑶項次六，雜項工程之3 、9 、10項目：
項次六，雜項工程之3 「烤漆扁方管欄杆H=65」，原告雖主 張此項目業已完成，並以土木鑑定報告第44頁下方照片、第
46頁上方照片、第47頁照片為證。但鑑定人林俊煌證述：設 計圖裡面並沒有詳細的規格，好像未完工的感覺，所以伊就 沒有把它納進來，照理講設計圖裡面應該很詳細的說管多粗 ，要怎麼包覆。竣工圖中應該要有設計圖，設計圖有詳細規 定出來方法、尺寸，伊看鋼管沒有包管，包管是指以後要握 的部分。還有也沒有上漆，伊看到的是原始材質，還沒有上 漆等語（見本院卷二第372 頁）。可知系爭工程設計圖說內 並未標示此項目之位置，鑑定人林俊煌於現場亦未見已經包 管上漆之欄杆，是難認原告已施作完成此項目。而土木鑑定 報告第44頁下方照片、第46頁上方照片、第47頁照片均非已 經包管上漆之欄杆，且土木鑑定報告第46頁上方照片所載說 明為「挑空部分以臨時性欄杆」、第47頁下方照片所載說明 為「後方陽台花台之隔間牆未施作完成，僅裝設臨時性欄杆 防護」，則原告所指此部分照片之欄杆是否為此項目應施作 之欄杆，即屬有疑，原告復未提出其他舉證，自不能認為雜 項工程之3 「烤漆扁方管欄杆H=65」為已完成之項目，原告 請求此部分報酬，即無足採。
項次六，雜項工程之9 「陰井」，原告雖主張此項目已經施 作，並以系爭使用執照卷宗第93至97頁陰井照片為證。而鑑 定人林俊煌證述：鑑定時現場如土木鑑定報告第38頁上方照
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