臺灣臺中地方法院民事判決 108年度建字第164號
原 告 廖國竣
訴訟代理人 王博鑫律師
複 代理人 王思穎律師
李怡君律師
被 告 游聖賢
林進瑞
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年5 月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告游聖賢承攬原告之臺中市○○區○○里○○路000 號 房屋之後院增建工程（下稱系爭工程），雙方於民國107 年8 月8 日簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），工程 總價為新臺幣（下同）360 萬元，並由被告林進瑞擔任連 帶保證人。依系爭契約第12條第10項約定，被告游聖賢應 於開工日（即107 年8 月9 日）起120 日內完成外部貼磚 工程，並拆除外部鷹架、且系爭契約第12條第11項約定， 被告游聖賢應於開工日起210 日內向原告報竣驗收；詎料 ，被告游聖賢竟遲至108 年4 月11日始拆除外部鷹架，已 有遲延在先；開工後迄今尚有第8 、12、13期均未施作， 被告游聖賢非但未盡速依約完成系爭工程進度，系爭工程 施工草率，不僅漏為重設陰井、貼磚工程粗糙且未將三樓 電管線埋入牆壁，甚於108 年5 月31日即擅自停工、不再 進場施作，更於同年6 月17日片面表示不願意施作而逕自 撤出工地，致原告損失甚鉅，原告業於108 年7 月29日以 存證信函解除系爭契約，並請求賠償。然被告2 人迄今仍 拒絕賠償，則依系爭契約第12條第10、11項、第18條第1 項第2 、3 款、第3 項約定，應給付原告未如期完工之賠 償金72萬元及違約金72萬元，共計144 萬元。並聲明：1. 被告游聖賢、林進瑞應連帶給付原告144 萬元，及自本支 付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告答辯之陳述：
只要被告完成每期之工程進度，原告即會遵期給付相應之 工程款。依系爭契約第18條第6 項，鄰地或鄰房進行協調
乃係被告之責任，則原告豈會無故自攬責任而與隔壁鄰居 協調星期六、日及國定例假日不得進場施工，況被告實際 上仍有在星期六、日施作工程。被告對於107 年8 月9 日 為農曆七月前2 天，所以提前拜拜之抗辯並無盡證明之責 ，自應承擔不利益之風險。被告固提出交通部中央氣象局 台中氣象站之逐日雨量資料，稱屬系爭契約雨天排除部分 ，但被告仍應舉證證明系爭工程施作期間工地確實有降雨 之情形，始能將下雨之天數予以扣除，根據原告計算應為 34日雨天。縱認被告之意係以109 年8 月13日為開工日， 被告至遲也應於107 年12月29日完成外部貼磚工程，並拆 除外部鷹架，然至108 年4 月9 日外部鷹架仍未拆除亦未 報竣驗收。原告早於107 年8 月8 日即將鑰匙遙控器交予 被告，其後係因被告單方表示不欲繼續施作工程、擅自停 工、違約，原告始更換門鎖，原告不知被告所述之生財工 具係指何物，且該項指控亦與本案無關。被告已於原告所 提之協議書中，自承系爭工程確實存有瑕疵並親自簽名， 又原告於被告等不繼續施作工程後，另請他公司接續補正 因被告等施作不完全而生之瑕疵，是現瑕疵已不復存在， 鑑定已無實益，併此敘明。
二、被告則以：
系爭契約為兩造所親簽，系爭工程確實沒有報竣工，這是違 章建築、二次施工，沒有審查程序，工程開工日、施工進度 ，請求送鑑定。伊否認107 年8 月9 日開工，只是因遇農曆 七月而提前2 天拜拜，原告應提出開工報告書，確認開工日 期。系爭工程總工期210 日，被告於107 年8 月13日開工， 原預計108 年3 月10日完工，但原告父親與隔壁咖啡店協調 星期六、日及國定例假日不得進場施工，避免影響隔壁咖啡 店做生意及怕人舉報，108 年9 月30日才能完工報竣驗收。 但自107 年8 月13日至108 年7 月29日原告寄存證信函解約 之日止，星期六、日及國定例假日共113 天，降雨天共75天 ，共188 天，107 年8 月13日至108 年7 月29日共353 天， 扣除188 天，計165 天，系爭工程並沒有超過工期。實因原 告不付款無法繼續施工，且108 年6 月8 日原告換工地遙控 器，被告游聖賢不能進入，攪拌機、乾濕兩用吸塵器、打石 機、獨輪手推車、四輪平板車、磨平機、手切割機、高壓沖 洗機、抹刀及其他材料鋼筋零料約250 公斤都在工地裡面， 原告稱被告游聖賢不去施工非事實。並聲明：1.駁回原告之 訴及假執行之聲請；2.願供擔保請准宣告假執行。三、經本院與兩造協同整理本件爭點如下（見本院卷一第300 至 301 頁）：
（一）原告主張系爭工程於107 年8 月9 日開工；被告辯稱是10 7 年8 月13日開工，何者有理由？
（二）原告主張被告施工草率、偷工減料，經查實不聽指示改正 ，違反契約第18條第1 項第2 款（本院卷一第165 頁）， 依同條第3 項請求總價20％之違約金72萬元；被告辯稱， 並無瑕疵，卷第165 頁清單是因為原告說被告不簽就不給 付工資，才被迫簽名，但內容與事實不符，何者有理由？（三）原告主張被告於108 年5 月31日擅自停工，並於108 年6 月17日撤出工地，是否違反契約第18條第1 項第3 款，有 嚴重違反本契約條款導致原告權益受損，依同條第3 項請 求總價20％之違約金72萬元；被告辯稱，並無擅自停工， 係原告於108 年6 月8 日換鎖，無法進去施工，何者有理 由？
（四）原告主張被告並未自開工日起在210 日內（雨天除外）報 竣驗收，原告計算方式為從107 年8 月9 日開工，加上雨 天34日（應在108 年4 月9 日報竣驗收），但迄今仍未報 竣驗收，依照契約第12條第11項，應賠償每日7,200 元， 共計72萬元；被告辯稱，要從107 年8 月13日開工開始算 ，扣除雨天75日，還要扣除配合鄰居咖啡店特約星期六日 、國定假日共113 日不能施工（應於108 年9 月30日報竣 驗收），雨天究竟有幾日？雙方有無星期六日、國定假日 不能施工之特約？原告請求遲延違約金72萬元，是否有理 由？
（五）原告主張被告並未按照契約第12條第10項在開工日起120 日內完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架，是否違反第18 條第1 項第3 款嚴重違反本契約條款導致他方權益受損， 請求72萬元違約金，是否有理由？被告否認，期間雨天有 幾天？兩造有無週末假日不得施工之特約？被告有無超過 120 日未完工之情形？
四、本院之判斷：
（一）「乙方（即被告，下同）須於簽訂合約書之日起切實籌劃 ，備足供料俾便工作，經工地監工通知後即需派足工人正 試開工，…」系爭契約第6 第1 項約有明文（見司促卷第 13頁）。查，原告主張系爭工程於107 年8 月9 日開工， 被告否認之，此為有利原告請求之積極事實，自應由原告 負舉證責任，對此，原告提出祭拜照片（見本院卷一第67 頁）為證，然查，祭拜照片雖可證明被告於開工前有於10 7 年8 月9 日祭拜乞求工程期間平安，施工順利，然此與 實際開工日為何日，尚屬有別，且依上開合約約定，應以 原告方工地監工之通知為準，然原告並未提出何工地監工
通知開工之證明，此部分難認原告能舉證以實其說，惟被 告自認於107 年8 月13日開工，是開工日即應依被告之自 認，以107 年8 月13日為開工日。
（二）乙方對系爭工程施工草率，有偷工減料情事，甲方（即原 告，下同）查實，不聽甲方指示改正者，甲方得解除或終 止系爭契約，乙方應支付甲方合約總價之佰分之貳拾之違 約金，系爭契約第18條第1 項第3 款、第3 項約有明文。 查，原告主張被告施工草率、偷工減料，經查實不聽指示 改正，被告否認之，此為有利原告請求之積極事實，自應 由原告負舉證責任，對此，原告提出原告繕打經被告於其 上簽名之系爭契約施工缺失清單（見本院卷一第165 頁） 為證，被告辯稱係為了領錢才簽名等語，已如上述，又此 部分被告游聖賢於上寫有「6/6 以前給方案」等字，確實 似有在訴訟外承認過有上揭清單所列之缺失，然此終究非 訴訟上之自認，被告即於訴訟中否認，法院仍應以實際工 程結果是否確有缺失來認定。此部分被告聲請送鑑定，並 為原告所同意（見本院卷一第302 頁），經本院送臺中市 土木技師公會鑑定（見本院卷一第379 頁），然原告另具 狀陳稱：因被告表明不願繼續施作工程後，原告已自行或 另雇工修補，被告承攬施作之瑕疵已不復存在等語（見本 院卷二第13頁），且拒絕被告進入屋內與鑑定人員一併初 勘，故鑑定人員未為初勘，有本院電話紀錄在卷足憑（見 本院卷二第415 頁），又原告另提供相關照片，請求書面 鑑定（見本院卷二第13頁），被告認為此不公平，故拒絕 為如此鑑定，並拒絕繳納鑑定費用，有本院電話紀錄可考 （見本院卷二第433 、435 頁），又此一鑑定方式，係以 原告提供之照片及資料為書面鑑定，並非至現場實物鑑定 ，對被告已有不公，本院仍詢問原告是否願意繳費，原告 亦拒絕，有本院電話紀錄在卷足參（見本院卷二第437 頁 ），則此一證據調查，兩造均不願繳納，依民法事訴訟法 第94條之一規定，本院即不為此一鑑定。又就此部分之卷 內現存之證據，僅依原告提出之照片及工程圖說（見本院 卷二第19至411 頁），本院無從認定有何原告主張之工程 瑕疵，參以原告拒絕被告一同初勘，並自認目前已無瑕庛 ，本院認原告此部分不能證明系爭工程有原告所列舉之瑕 疵，原告此部分主張應無可採。
（三）原告主張被告於108 年5 月31日擅自停工，並於108 年6 月17日撤出工地等語，被告否認之，辯稱：並無擅自停工 ，係原告於108 年6 月8 日換鎖，無法進去施工等語。被 告既自承108 年6 月8 日即未再進入工地施工，則原告主
張被告於108 年6 月8 日即未再施工之事實，應認可採。 惟被告是否因原告於108 年6 月8 日換鎖故無法進入工地 施工，對此，原告訴訟代理人亦自認：「我們確實有於6 月8 日換鎖，因為被告五月開始就陸陸續續不為施工，到 五月底之後表示不願意施作」等語（見本院卷二第526 頁 ），原告既自認有108 年6 月8 日換鎖，則被告抗辯並非 擅自停工，係原告108 年6 月8 日換鎖，致被告無法進場 施工等情，亦屬可採。至於被告有無五月開始就陸陸續續 不為施工，到五月底之後表示不願意施作乙事，被告否認 之（見本院卷二第526 頁），此屬有利原告主張之極責事 實，亦應由原告負舉證之責，然原告並未提出何證據以實 其說，甚者依原告提出108 年6 月17日之錄影譯文，兩造 仍在協調收尾工程之款項，被告游聖賢仍同意減為30萬元 完成收尾，金額不足部分被告游聖賢自己想辦理等情，有 原告提出108 年6 月17日之錄影譯文在卷足參（見本院卷 一第77頁、第81至83頁），可知被告游聖賢於108 年6 月 17日，實仍同意完成收尾之工程，基上，此部分原告之主 張無法舉證證明，參酌上開兩造自認之事實，則此部分之 事實應認定為係因原告於108 年6 月8 日換鎖致被告無法 進入工地施工。
（四）「本工程自開工日起，乙方應在貳佰壹拾日內（雨天除外 ），向甲方報竣驗收，如逾期未向甲方報竣驗收時，乙方 同意每逾壹日賠償甲方本工程總價之仟分之貳（即新臺幣 柒仟貳佰圓整），賠償上限為本工程價佰分之貳拾（即新 臺幣柒拾貳萬圓整）。…」系爭契約第12條第11項約有明 文。查，原告主張被告並未自開工日起在210 日內（雨天 除外）報竣驗收，為被告所否認並抗辯扣除雨天外，另有 特約假日、國定假日不能施工。關於被告並未自開工日起 在210 日內（雨天除外）報竣驗收屬有利原告主張之積極 事實，自應由原告負舉證之責，至於有無另特約假日、國 定假日不能施工，此為有利被告抗辯之積極事實，則應由 被告負舉證之責。對此，兩造均有提出108 、109 年間交 通部中尺氣象局之每日雨量資料（見本院卷一第233 至23 6 第285 至295 頁），又自107 年8 月13日開工至108 年 6 月8 日原告換鎖，一共經過299 日，其中之雨天共計有 80日，共經過219 日。又原告雖有主張被告有於上開雨天 中施工之日數應不得扣除，然此屬被告趕工之行為，尚不 得以此為有利原告之認定。至於雙方有無星期六、日、國 定假日不能施工之特約乙事，被告聲請傳喚證人王鈴芬到 庭作證，欲證明原告之父有與證人王鈴芬協議星期六、日
、國定假日不施工，然因國內新冠肺炎（COVID-19）疫情 嚴峻，證人王鈴芬從事大平區長照2.0 之個管工作，無法 到庭，此有證人王鈴芬之陳報狀在卷足參（見本院卷一第 365 、377 頁），本院參酌工程上雖有以日曆天計期，星 期六、日、國定假日並不扣除之情形，惟國人隨著生活品 質提高，對於星期六、日、國定假日要求休息之權益日漲 ，而本件為個人住宅之施工，且一般咖啡店亦以假日為主 要收入日，是系爭工程附近之商家要求星期六、日、國定 假日不得施工，實較合於常情。且事實上本件系爭契約文 字上為「210 日」，並非210 日曆天，而一般工程契約為 免爭執，均會明定「日曆天」，是本件實非不得爭執210 日為「工作日」非「日曆天」。再觀原告提出被告有於六 、日施工之日期（見本院卷一第167 至169 頁），就本件 工程之工期而言，實屬少數之六、日，益徵被告抗辯因本 件工程為違章建築，因擔心鄰人舉報，故有特約星期六、 日、國定假日不得施工等情，實非全無跡證，再佐以兩造 之對話錄影，原告質疑被告拖工時，被告游聖賢第一時間 之反應即是告知隔壁對施工有意見，一直打電話給原告之 父，而原告也僅是依約要求被告敦親睦鄰，其餘並未否認 ，有錄影譯文在卷足參（見本院卷一第77頁），足徵，被 告抗辯星期六、日、國定假日不得施工實非全然無理。本 院綜合上情，認本件被告抗辯抗辯星期六、日、國定假日 不得施工應屬可採，則上開工程之日期，應再予扣除星期 六、日、國定假日，以此計算則本件於108 年6 月8 日原 告換鎖不讓被告游聖賢進入施工時，施工期限實尚未屆至 ，原告此部分主張被告迄今仍未報竣驗收，依照系爭契約 第12條第11項，應賠償每日7,200 元，共計72萬元云云， 仍無理由，應予駁回。
（五）「本工程自開工日起，乙方應在壹佰貳拾日內（雨天除外 ）完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架。」；「乙方有嚴 重違反本契約條款導致他方權益受損者，甲方得解除或終 止本契約，並得以任何方式將工程之全部一部份改交他商 承辦，或由甲方自理，甲方因此蒙受之一損失，乙方及其 連帶保證人應負賠償之全責。」系爭契約第12條第10項、 第18第1 項第3 款分別約有明文。查，原告另主張被告並 未按照契約第12條第10項在開工日起120 日內完成外部貼 磚工程，並拆除外部鷹架，應依約賠償違約金72萬元等語 ，此同為被告所否認，依本院上開認定之工作日計算方式 ，被告於107 年8 月13日，扣除雨天、星期六、日、國定 假日，至108 年4 月11日完成外部貼磚工程，並拆除外部
鷹架，經過之工作日應為130 日【計算式：242 （000000 0~0000000 ）-50 （雨天）-79 （假日）+17 （雨天又假 日）=130】，超過之日數，尚非嚴重，且本件原告係於10 8 年7 月29日方寄發存證信函予被告，有原告郵局存證信 函在卷足參（見本院卷第31至41頁），且依上開存證信函 之內容，原告仍讓被告游聖賢施工至108 年5 月31日，原 告一方面讓被告游聖賢繼續施工，待被告游聖賢施工至一 個段落，又回過頭以之前工程中間段落逾期，主張解除契 約請求違約金，實難認以誠實信用方式履行契約，且原告 亦未說明此部分有何導致原告權益受損害之情形。綜此， 本院認此部分被告雖確有延遲完成系爭工程外部貼磚工程 ，並拆除外部鷹架之工程中間約定進度，惟情形尚非嚴重 ，未合於系爭契約第18條第1 項第3 款所約定乙方有嚴重 違反系爭契約款導致他方權益受損之情形，原告尚不得依 此主張解除或終止系爭契約，亦不得請求違約金。五、綜上所述，本件原告主張解除系爭契約請求被告游聖賢、林 進瑞應連帶給付原告違約金144 萬元，及自本支付命令送達 之翌日即108 年10月7 日（見司促卷第77、79頁）起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併與駁回。六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法， 核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規 定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
民事第一庭 法 官 王詩銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
書記官 林玟君