臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第48號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 游志賢
選任辯護人 沈晉瑋法扶律師
邱邦傑法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第37652 號），本院判決如下：
主 文
游志賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。
事 實
一、游志賢明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓 名、年籍不詳，自稱「林秉宏」之成年男子，共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「林秉宏」自民國109 年 9 月23日2 時57分許起，持如附表編號2 所示之行動電話使 用「WeChat」（即微信）通訊軟體，以暱稱「金剛」對不特 定人傳送「優質小姐20歲」、「買酒5 送1 買10送3 杯酒」 等販售毒品之訊息，並將上開行動電話交予游志賢使用，供 其與欲購買毒品之買家聯繫。嗣因宜蘭縣政府警察局刑事警 察大隊之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息， 即自同年月29日11時32分許起，使用上開通訊軟體與游志賢 聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）3400元之價格，買賣內含 上開第三級毒品成分之咖啡包8 包（下稱毒品咖啡包），以 及相約在新北市○○區○○路0 段00號前進行交易等事宜後 ，游志賢即於同日14時22分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自 用小客車抵達上開約定地點，佯裝毒品買家之警員進入游志 賢所駕駛之車輛後，游志賢即交付前揭毒品咖啡包予該警員 收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕游志賢，並當場扣得 如附表編號1 所示之毒品咖啡包8 包（驗餘淨重共50.36 公 克，驗前總純質淨重共約1.56公克）及如附表編號2 所示之 行動電話1 支等物，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告游志賢及其辯護人於本院準備程序及審理時均 表示同意作為證據（見本院卷第81、145 頁），或檢察官、 被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事 實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據 部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定 程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱，復有宜蘭縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、警員職務報告、微信通訊軟體對話譯文表、內政 部警政署刑事警察局109 年10月26日刑鑑字第1098007683號 鑑定書各1 份、微信通訊軟體對話紀錄翻拍畫面4 張、蒐證 光碟1 片、現場及扣案物照片9 張（見偵卷第49至53、57、 59、71至81、143 、145 頁、卷末光碟片存放袋）附卷可稽 ，以及有如附表所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上 開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資
認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於偵查中 供稱：「林秉宏」將毒品咖啡包交給我，跟我說如果有人打 電話要買毒品，就跟對方約時間、地點交易，收回來的錢再 拿給「林秉宏」，我的好處是「林秉宏」賣我毒品會便宜一 點等語（見偵卷第104 頁），可知被告已明確坦承其於本案 販賣毒品確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發 時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重 罪，當知之甚稔，而其及「林秉宏」與佯裝毒品買家之警員 並非至親，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而 罹重刑之風險，無故販賣毒品咖啡包予他人，是被告自白其 與「林秉宏」共同意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯 行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種 非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有 意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為與「林秉宏」共同 販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106 年度台上字第374 號 判決意旨參照）。經查，本案係由「林秉宏」先以微信通訊 軟體刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意， 再由被告與佯裝毒品買家之警員議定毒品咖啡包之交易事宜 ，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意， 且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進 行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人 贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆 諸前開說明，被告應僅構成未遂犯，是核其所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂 罪。又被告與「林秉宏」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈡被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為共同 販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第104 頁、本院卷第80 、150 頁），實已符合毒品危害防制條例第17條第2 項：「
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。另被告著手實 行販賣毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕 其刑。又被告固供述其毒品上游係「林秉宏」，然本案並未 因此而查獲其毒品上游一節，有宜蘭縣政府警察局110 年1 月21日警刑偵四字第1100003862號函1 份在卷可佐（見本院 卷第43頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑之餘地，附此敘明。至被告依上開減刑事由遞 減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑 法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過 重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為 非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成 癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實 售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品 者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警 全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是 ，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量非多，且幸未及流入 社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、 生活狀況及犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。至被告前因重傷害、違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院分別以109 年度訴字 第1 號、110 年度簡字第133 號判決各判處有期徒刑1 年10 月（緩刑5 年）、3 月確定，是其於本案宣判時尚與刑法第 74條第1 項規定得宣告緩刑之要件不符，附此敘明。 ㈣扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包8 包，經鑑定含有第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分一節，有上開鑑定書可佐 ，屬被告於本案著手販賣毒品而交予警員之違禁物（最高法 院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），而上開毒品 咖啡包之包裝袋8 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析 離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條 第1 項之規定宣告沒收。又扣案如附表編號2 所示之行動電 話1 支，則為被告持以與佯為毒品買家之警員聯絡販賣毒品 咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承 不諱（見本院卷第80頁），並有前揭通訊軟體對話譯文暨翻 拍畫面可考，是不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈤至警方於本案雖另扣得於如附表編號3 所示之行動電話及如 附表編號4 、5 所示之現金，然被告於本院準備程序時供稱 ：扣案的IPhone手機及身上扣到的2500元是我自己的，車上
扣到的1 萬6600元是我母親的，都跟販毒沒有關係等語（見 本院卷第80頁），而表示均非其供本案犯罪所用之物，且依 卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且依卷內事證 尚無從認定上開扣案物與本案有關，檢察官復未能進一步提 出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自均 無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表：
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│編號│ 扣押物名稱及數量 │ 備註欄 │
│ │ │ │
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│ 1 │毒品咖啡包8 包（含包│經檢視內含紫色粉末，驗前總淨重│
│ │裝袋8 個） │約52.31 公克，因鑑驗取樣1.95公│
│ │ │克，驗餘總淨重約50.36 公克，驗│
│ │ │前總純質淨重約1.56公克，檢出第│
│ │ │三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成│
│ │ │分。 │
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│ 2 │廠牌為Motorola之行動│為被告持以聯絡販賣毒品咖啡包事│
│ │電話1 支（含不詳門號│宜所用之物。 │
│ │SIM 卡1 張） │ │
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│ 3 │廠牌為IPhone之行動電│與本案無關，無須宣告沒收。 │
│ │話1 支（含門號097672│ │
│ │2656號SIM 卡1 張） │ │
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│ 4 │2500元現金 │在被告身上所查扣，與本案無關，│
│ │ │無須宣告沒收。 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 5 │1萬6600元現金 │在被告所駕駛車輛內查扣，與本案│
│ │ │無關，無須宣告沒收。 │
└──┴──────────┴───────────────┘