臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第194號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳鈺嵩
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第40001號），本院判決如下：
主 文
陳鈺嵩共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。另案扣得行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、陳鈺嵩與傅泓翔（另經臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢 署】檢察官以109 年度偵字第8320號提起公訴）均明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得 販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國109 年2 月15日20時50分許，由陳鈺 嵩利用其持用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），以暱稱「海森堡」（ID：yusong840414）登入通訊 軟體We Chat （下稱WeChat），在成員有498 人之「新北大 道1 段」群組內，刊登「任達華硬喉糖（糖果圖案）私」等 販賣毒品廣告（下稱本案廣告）。嗣警於網路巡邏發現上開 廣告，遂佯裝買家與陳鈺嵩聯絡，雙方約定以新臺幣（下同 ）6000元之價格，出售甲基安非他命3 公克予佯裝買家之警 員，並約定在新北市○○區○○路0 段000 ○0 號前（下稱 本案交易地點）進行交易。陳鈺嵩隨即通知傅泓翔前往交易 ，傅泓翔因手中甲基安非他命不足，遂僅持甲基安非他命1 包（驗餘淨重：0.9828公克，下稱本案毒品）前往交易。傅 泓翔於同年月18日22時15分許到達本案交易地點後，恐遭警 查獲，遂將本案毒品藏放在該址附近車牌號碼000-000 號普 通重型機車踏板上方置物處，經佯裝買家之警員要求先驗貨 後，傅泓翔遂告知放置本案毒品之地點，經警取出後，當場 逮捕傅泓翔，並當場扣得本案毒品、傅泓翔之行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱傅泓翔行動電話） 。警復依傅泓翔之供述循線查獲陳鈺嵩，始偵悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報請新北
地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告陳鈺嵩以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵訊、準備、審理程序中均坦 承不諱（見109 年度偵字第40001 號卷【下稱偵卷】第71 、72頁，110 年度訴字第194 號卷【下稱訴卷】第47、79 頁），且經證人即同案被告傅泓翔（以下省略同案被告之 銜稱）於警詢、偵訊中證述明確（見偵卷第11至17、143 頁），復有警方與被告間之WeChat對談內容截圖、警方與 被告間之WeChat語音通話譯文表、被告與傅泓翔間之通訊 軟體Messenger 對談內容照片、新北地檢署檢察官109 年 度偵字第8320號起訴書、警員109 年2 月19日職務報告書 、證人傅泓翔指認犯罪嫌疑人紀錄表、大同分局搜索扣押 筆錄（傅泓翔行動電話）、扣押筆錄（本案毒品）、扣押 物品目錄表、傅泓翔勘察採證同意書、現場照片，本案廣 告、交通部民用航空局109 年3 月3 日航藥鑑字第000000 0 號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第15至21、25、26、61 至63、65至67、69、71至73、83至85、89、91至101 、17 5 至179 頁，訴卷第145 頁），並有本案毒品、傅泓翔行 動電話扣案足資佐證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於偵訊中陳稱：傅泓翔說他缺錢，當下我是問他需 不需要客人我要介紹，我只是幫他賺錢等語（見偵卷第71 、72頁）；證人傅泓翔則於警詢中證稱：被告請我先將毒 品拿去賣給買家，然後我再將賣毒品所得2000元中的500 元匯給被告，另1500元是我購買毒品的本錢等語（見偵卷 第15頁）。被告與證人傅泓翔關於本案毒品交易成功後利 潤歸屬於誰一節之供述雖正相反對，然兩人均稱該交易確 係為圖得到利潤。由此可知，被告本案犯行，確係出於營 利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.新舊法比較：
查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件 雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法 並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第 2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之規定。
2.罪名：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有 第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告與傅泓翔就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告及傅泓翔共同意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，由被告與佯裝買家之警員約定交 易本案毒品，傅泓翔則持本案毒品抵達本案交易地點，向 佯裝買家之警員交付該毒品，顯已著手於販賣第二級毒品 行為之實行，僅因警員佯裝買家虛與交易，致事實上不能 真正完成販賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）本案有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高 偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要 件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案 迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行， 不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白 之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」， 即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或 「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般 法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，俱如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑。
（三）累犯之認定：
查被告前因意圖販賣第三級毒品未遂案件，經本院以106 年度訴字第619 號判決判處有期徒刑1 年11月確定，入監 服刑後於108 年1 月4 日假釋出監，假釋期間付保護管束 ，於108 年4 月28日縮刑期滿、假釋未經撤銷，未執行之 刑視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之本案犯罪，為累犯，而上開案件係販賣第三級 毒品，本案犯罪則係變本加厲為販賣第二級毒品，顯見其 有一再觸犯同類犯罪、甚至加劇危害態樣之特別惡性，以 及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第77 5 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本 案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違， 爰依法加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑 部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。前述刑之 加重（累犯）及減輕（未遂、偵審中均自白），應先加後 遞減之。
（四）量刑：
爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數 量、金額、對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均有 坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳大學肄業之智識程度， 入所羈押前從事娃娃機臺內3C產品業務，當時月收入3 萬
多元，獨居之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
三、沒收：
（一）本案查獲之第二級毒品：
扣案本案毒品，係被告與傅泓翔共同意圖營利，基於販賣 毒品之犯意，分工由傅泓翔交付佯裝買家之警員之物，固 屬本案查獲之第二級毒品，惟該毒品之來源、持有人、查 獲時之實際管領監督人，均與傅泓翔有較強之連結性，且 該毒品亦為傅泓翔共同販賣第二級毒品犯行之重要證物， 該部分尚由法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽，本院審酌上情，認不宜於本案對該毒品為沒收 之處理，爰不為沒收銷燬之宣告。
（二）供犯罪所用之物：
被告持用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），業於另案扣得（臺灣臺北地方檢察署110 年度偵字 第3288號），係被告用以刊登本案廣告及與傅泓翔聯繫本 案毒品交易之工具，業據被告於審理程序中供述無訛（見 訴卷第79頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣 臺北地方檢察署110 年6 月1 日傳真予本院之法務部調查 局臺北市調查處扣押物品目錄表附卷可考，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。本案由檢察官洪松標提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 110 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。