臺灣新北地方法院刑事簡易判決 110年度審簡字第223號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江潔恩
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第
29688號)，因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
扣案之愷他命壹包（含袋、驗餘淨重零點捌零捌陸公克）沒收。 犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第4行有關「第1項」之記載應予刪 除外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之 記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字 第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項 所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或 調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料 藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同 法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛 生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（ 於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署） 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該 局98年 6月25日管證字第0980005953號函文可據。準此，被 告甲○○前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈晶體狀，是該 愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內 復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明 確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非 法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁 藥），是被告上開所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之 偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪暨藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉 讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑為 3年以下有期徒刑，得併科新 臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達一定 重量以上，或有成年人對未成年人為轉讓行為等情事，依毒 品危害防制條例第8條第 6項、第9條各有加重其刑至二分之 一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下， 仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，是依重法優於輕 法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事 法第83條第1項處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決 要旨參照)。職是，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪。又被告同意警員無令狀搜索，並自行供承前揭 所載轉讓愷他命之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，是 被告自行向警員告知上開案情前，警方既無任何得憑以懷疑 被告涉犯偽藥或毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有 偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭 轉讓愷他命犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑 法第62條前段規定，允宜減輕其刑。爰審酌被告智識思慮俱 屬正常，竟漠視法令禁制，任意轉讓愷他命予他人施用，殊 已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡 化社會秩序之危害非可謂乎其微，所為甚屬不該，本不宜輕 縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被 告轉讓偽藥之重量非鉅、犯罪之動機、目的、手段與情節、 行為時未受特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內 之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出 袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量 毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字 第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品 ，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全 檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005 號檢驗報告可資參照。查扣案之愷他命1包(驗餘淨重0.8086 公克），係屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴轉 讓偽藥犯行相關，而為違禁物，又扣案之包裝夾鏈袋與其內 盛裝之愷他命具有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均 應依刑法第38條第 1項之規定宣告沒收。至前開愷他命送鑑 定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告 沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條，藥事法第83條第 1項，刑法第11條前段、第62條前段、 第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴 狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 6 月 28 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
書記官 楊貽婷
中 華 民 國 110 年 6 月 28 日
附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附件】