臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1250號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃丹怡
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第28565號、第32567號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹只，毛重零點柒參捌玖公克）沒收銷燬。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品 大麻之犯意，於109 年4 月間某日，在其位於新北市○○區 ○○路00巷00號5 樓之住處，由真實姓名年籍不詳綽號「小 熊」之人交付大麻1 包（毛重：0.7389公克，下稱本案大麻 ）與乙○○後，無故持有之。
二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其所 持用行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案 行動電話）作為聯繫交易毒品之工具，於109 年5 月25日中 午12時29分，接獲吳銘軒以門號0000000000號行動電話來電 並於電話中聯繫交易毒品之相關事宜，達成交易毒品之合意 後，於同日中午12時40分，在位於新北市○○區○○路000 ○0 號之麥當勞餐廳交付甲基安非他命1 包與吳銘軒，並於 隔日在同址向吳銘軒收取新臺幣（下同）1000元之價金完成 交易。嗣乙○○因違反毒品危害防制條例案件，於109 年7 月23日23時52分許，為警在新北市板橋區南雅東路拘提，經 乙○○同意搜索後，在其居所扣得本案大麻，而查悉上情。三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）報請臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備 、審理程序中均坦承不諱（見109 年度偵字第28565 號卷 【下稱偵28565 卷】第22至24、28至30、125 至127 頁， 109 年度訴字第1250號卷【下稱訴卷】第103 、136 頁） ，且經證人吳銘軒於警詢、偵訊中證述明確（見偵28565 卷第36至38、135 、136 頁），復有本院109 年度聲監字 第411 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告與吳銘軒間 上開電話通話通訊監察譯文、被告自願受搜索同意書、蘇 澳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、慈 濟大學濫用藥物檢驗中心109 年8 月6 鑑定書、蘇澳分局 109 年7 月29日函、上開麥當勞餐廳資料在卷可佐（見偵 28565 卷第11至15、17、31、33、139 、141 、142 、17 9 至181 頁，109 年度偵字第32567 號卷第35至37頁）， 並有本案大麻扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相 符。
（二）查被告於警詢、準備程序中坦承：我因受傷導致行動不便 無法上班，無經濟來源供去醫院治療，本案毒品交易獲利 數百元，用於支付醫院治療費用等語（見偵28565 卷第30 頁、訴卷第106 頁）。被告既係為充作經濟來源而為本案 毒品交易，且其與吳銘軒約定之價格足使被告獲利數百元 ，可知被告本案販賣毒品犯行，確係出於營利之意圖無疑
。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.新舊法比較：
⑴按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收 犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰 評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為 終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律 修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已 在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比 較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108 年度台上 字第1179號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第11條 第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日 施行。被告固係於上開新法施行前之109 年4 月間某日開 始持有本案大麻，惟繼續持有至109 年7 月23日為警查獲 為止，是該持有犯行時間係跨越新、舊法，依上揭說明， 應即適用新法，不生比較新、舊法而為有利適用之問題。 ⑵查被告為本案販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日 施行。而修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後該條項 之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高 ，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結 果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。 2.罪名：
按大麻、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告事實欄一所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪 ；事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有、意圖販賣而 持有本案所販賣之甲基安非他命之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
3.罪數：
被告所犯上開持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯
意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）累犯之認定：
查被告前因販賣毒品、轉讓禁藥案件，經本院以99年訴字 第3145號判決判處有期徒刑4 年、1 年10月、7 月，應執 行刑有期徒刑4 年5 月，經提起上訴，為臺灣高等法院以 100 年上訴字第2235號判決駁回上訴確定，於102 年2 月 27日入監執行至104 年10月19日縮短刑期假釋出監，於10 6 年5 月5 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為 已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按， 其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之本案2 罪，均為累犯，且本案2 次犯罪日期距上開案 件執行完畢均僅約3 年，尚非久遠，而上開案件罪質與本 案2 次犯罪相同（本案販賣毒品部分與上開前案販賣毒品 部分之罪質相同）或具有共同之基本要素（本案持有毒品 部分與上開前案販賣毒品、轉讓禁藥部分均具「持有」之 基本要素，而「持有」可為「販賣」、「轉讓」等高度行 為之基礎），顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以 及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第77 5 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本 案所犯之2 罪均加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無 違，爰依法加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定本刑無期 徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告本案販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第17條第 2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施 行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」 之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉 及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時 之情形。本案迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦 承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影 響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律 實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並 無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題 ，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，俱如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其
刑。前述刑之加重（累犯）及減輕（偵審自白），應先加 後減。
（四）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑： 1.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號 、45年台上字第1165號判例意旨參照）。 2.辯護人固為被告辯稱：被告本案販賣之毒品僅1 次，數量 及價金均不高，圖得之利益有限，情節輕微，且被告提供 其毒品上游情資，雖警方因故未能即時將該上游查緝到案 ，該情資仍有利警方偵辦、有功於避免毒品氾濫，請就本 案販賣毒品犯行依刑法第59條減輕其刑等語。惟本院考量 被告本案販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例偵審自白 減刑規定減輕其刑後，法定刑度與該犯行所造成之危險相 較，應屬相當，且該犯行亦難認有何特殊之原因與環境等 在客觀上足以引起一般同情之情狀；況辯護人上開所述情 形，無非係被告販賣毒品犯罪所生之危害、犯後態度等事 項，本屬法院依刑法第57條規定量刑時應審酌情狀之一部 分，自未可以該事項再主張適用刑法第59條規定酌減其刑 。綜上，本院難認被告本案販賣毒品犯行之犯罪情狀有何 顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無 宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規 定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。（五）量刑：
爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的（持有大麻係為 供其自己施用，販賣甲基安非他命係為賺取數百元之利潤 ），持有及販賣毒品之數量、販賣毒品之金額、販賣毒品 之對象人數僅1 人，犯罪所得1000元，於偵審中均有坦承 犯行等犯後態度，兼衡其自陳高職肄業之智識程度，現擔 任物流業大夜班盤點臨時工，月收入2 萬元出頭，與父母 、祖母（高齡、行動不便）、2 名未成年子女（被告以單 親母身分撫養之）同住之生活狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
三、沒收：
（一）本案查獲之第二級毒品：
扣案本案大麻，係被告本案持有毒品犯行所持有之毒品，
屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定宣告沒收銷燬。
（二）犯罪所得：
被告犯本案販賣毒品罪所取得之價金1000元，係被告實際 獲得之犯罪所得，業據被告、證人吳銘軒於警詢、偵訊或 審理程序中供述明確（見偵28565 卷第29、38、127 、13 5 頁），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）供犯罪所用之物：
被告為本案販賣毒品犯行所使用之本案行動電話，未於本 案扣押，無從特定其型號、IMEI號碼等資料，又無證據足 認係違禁物或須義務沒收之物，亦無證據可認是否仍存在 ，且該物係甚易取得之日常生活用品，予以宣告沒收無法 有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之 2第2項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。
（四）與本案無關之扣案物：
扣案甲基安非他命7 包（總純質淨重：48.7255 公克，總 驗餘淨重：63.4739 公克，各包純質淨重、驗餘淨重如附 表），係供被告自己施用之毒品，與本案犯罪無關；扣案 電子磅秤1 臺、分裝袋1 包，均係供被告自己施用甲基安 非他命之工具（分裝袋亦兼供被告用於收納給子女之零錢 ），亦與本案犯罪無關，業據被告於警詢、偵訊中供承在 卷（見偵28565 卷第22、23、125 、126 頁），且均無積 極事證足認該等物係本案犯罪所剩、所用或所得，查獲時 又與本案販賣毒品犯行時相距約2 月，難認與本案犯罪有 何直接之關聯，爰不予宣告沒收銷燬或沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 110 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。