臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度簡上字第18號
上 訴 人
即 被 告 鄭永聖
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國109 年
12月4 日109 年度簡字第1892號所為之第一審刑事簡易判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5635號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭永聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，不得 轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國108 年1 月22日上午 8 時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路000 號住處內，無償 轉讓甲基安非他命供其友人李慶源施用1 次。嗣警於同日下 午3 時22分許，持本院搜索票，前往鄭永聖住處執行搜索時 ，適李慶源在場，經李慶源供出其施用毒品之來源為鄭永聖 ，查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，上訴人 即被告鄭永聖（下稱被告）經本院合法傳喚而未到庭，檢察 官於本院調查證據逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過 低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能 力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，應均具證據能力。
二、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於審判期日到庭，有
本院送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院簡上卷第55、 57頁），爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第37 1 條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時坦 承不諱，核與證人李慶源於警詢時之證述情節互有相符，並 有員警偵查報告、本院108 年度聲搜字第75號搜索票、屏東 縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄等在卷可稽（見警卷第 2 頁正反面、第10、11頁），堪認被告上開任意性自白，確 與事實相符。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪
(一)按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第597627號 公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，亦屬藥事法第22條 第1 項第1 款所定之禁藥。再依毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，同有處罰轉讓甲基安非他命之規定，行為人明知為禁藥 而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當上開2 罪，為法規競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。 而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓甲基安 非他命之第二級毒品，除有應依毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條規定加重處罰情形外，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。
(二)是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被 告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持 有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪 予以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有 禁藥甲基安非他命部分，不另論罪。
(三)被告前於106 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審易字第1270號判處有期徒刑7 月確定，於107 年1 月 3 日假釋出監並付保護管束，至107 年2 月15日縮刑期滿假 釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（見本院簡上卷第27至43頁），其於前開徒刑執行 完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又
關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 ，並未宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情 節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故倘事實審法院已就 個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責 ，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑， 而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（ 最高法院109 年度台上字第4324號判決參照）。審酌被告前 已入監接受監禁式矯正措施，可見被告未能因前案犯罪執行 完畢後產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，依其犯罪情節及 情狀，並無應量處最低法定刑之情形，是認酌量加重被告之 刑，符合憲法罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
(四)對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。被告就本案轉讓甲基安非他命之犯行，既因法規競合而 適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，因藥事法並無轉讓 禁藥、偽藥者，如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規 定，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、對原判決之上訴說明
被告上訴意旨略以：被告前犯係施用毒品，與本件藥事法之 罪質並非相同，原審逕依刑法第47條第1 項累犯規定加重， 顯與大法官釋字第775 號解釋意旨相違，爰請求撤銷原判決 云云。經查：
(一)原判決認被告係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，罪證 明確，並審酌被告應深知甲基安非他命戕害國人身心健康及 社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，將之轉讓供他人施用，所 為實屬不該；並考量被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡 其轉讓毒品之對象僅一人且為其友人、轉讓數量甚微，暨考 量其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒 刑4 月。經核原判決認事用法，並無不合。
(二)又被告前經法院論罪科刑並執行完畢之罪，固屬施用毒品犯 罪，然其不知悛悔警惕，又轉讓甲基安非他命予他人，此種 擴散毒品之行徑，顯然與普世甚至我國持續努力禁止毒品氾 濫之目標背道而馳，難謂無惡性，其前所受刑罰無從矯正其 行為及嚇阻其犯罪，對刑罰之反應力明顯薄弱，暨權衡毒品 危害防制條例之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，
復依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不 生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因 此遭受過苛侵害之情形，原判決適用累犯規定加重被告最低 本刑，所為裁量尚屬允當。
(三)從而，被告上訴以不應依累犯規定加重其刑，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 張瑞德
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 18 日
書記官 林靜慧
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。