臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 周慶發
選任辯護人 陳靖昇律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5667號），本院判決如下：
主 文
周慶發販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、周慶發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年 10月18日20時45分許後之同月某日22時許，在其位於屏東縣 ○○鄉○○路000 號住處外，販賣新臺幣（下同）1,000 元 之甲基安非他命1 包予李偉森，李偉森賒帳而未給付價金， 嗣後亦未償還。嗣員警另案偵辦李偉森涉嫌販賣毒品案件時 ，李偉森供出上情，經警通知周慶發到案說明，始悉全情。二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具 傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告周慶發暨其辯護 人均同意有證據能力（本院卷第235 頁），本院審酌各該傳 聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且 查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外
在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳 述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳 聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有 證據能力。
貳、事實認定：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱 （警卷第5 至9 頁；偵卷第49至51頁；本院卷第234 頁）， 核與證人李偉森於警詢及偵訊中證述之情節大致相符（警卷 第35至39頁；偵卷第39至47頁）。此外，復有證人李偉森所 持行動電話內聯絡人及臉書對話紀錄翻拍照片、通聯調閱查 詢單等件在卷可考（警卷第25、27至29、85頁）。基上，足 徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為如事實欄所示販賣第二級毒品甲基 安非他命予購毒者即證人李偉森之過程中，既如前述為向購 毒者即證人李偉森換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯具備 販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其 與購毒者即證人李偉森間復無深刻交情或其他密切關係，足 認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之 ，即屬販賣行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
被告為如事實欄所示之犯行後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定，於109 年1 月15日修正公布，自公布後6 個月施 行；修正前該條規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金 。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。 」經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限、有 期徒刑下限，刑度較修正前為重；另毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的， 係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於 歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2 項， 明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新 舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第 2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定論處。二、核被告之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒 品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、刑之加重減輕事由：
㈠被告前①因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第2 號 判決判處有期徒刑6 月確定；另因施用毒品案件，經本院以 103 年度簡字第1235號判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴後 ，經本院以103 年度簡上字第138 號判決上訴駁回而告確定 ；再因施用毒品案件，經本院分別以103 年度審訴字第167 號、103 年度審訴字第163 號、104 年度審訴字第42號判決 判處有期徒刑7 月、10月、10月確定；又因違反著作權法案 件，經本院以104 年度智簡字第22號判決判處有期徒刑2 月 （2 罪）確定；上開各罪再經本院以104 年度聲字第1633號 裁定應執行有期徒刑3 年確定。②又因施用毒品案件，經本 院以104 年度審訴字第337 號判決判處有期徒刑10月確定， ①②案件接續執行，於106 年8 月18日縮短刑期假釋出監， 嗣經撤銷假釋，經入監執行殘刑，於108 年1 月1 日徒刑執 行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 。其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑 （法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。至於司法院 釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所
定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 號判決亦同此旨），本件依被告累犯及如犯 罪事實之犯罪情節，並無上開解釋所指罪刑不相當之情事， 併予敘明。
㈡被告就如事實欄所示之犯行，於偵查及本院審理中自白，業 如前述，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
㈢查被告於另案販賣毒品案件警詢時供述其於108 年9 、10月 間某日向訴外人涂雅鳳購入第二級毒品甲基安非他命後，再 自行分裝販賣予毒品藥腳，經警依其供述而借提訴外人涂雅 鳳，訴外人涂雅鳳就此坦承不諱，而訴外人涂雅鳳於108 年 10月18日20時45分許販賣1,500 元之第二級毒品甲基安非他 命予被告犯行，業經檢察官追加起訴等情，有屏東縣政府警 察局109 年11月19日屏警刑偵竊字第10937023500 號函暨職 務報告、臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第712 號追加起 訴書附卷足參（本院卷第93至109 、199 至202 頁）。而被 告於本院審理時供稱：本案所販賣之甲基安非他命，係於上 開時間向訴外人涂雅鳳所購入等語（本院卷第240 頁），又 被告如事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，金額僅為1,000 元，其販賣毒品之價量較諸其向訴外人涂雅鳳購入之價量為 少，又無其他證據證明被告本案販賣之甲基安非他命，並非 於上開時間向訴外人涂雅鳳所購入，自堪認其上開所供應屬 實在，茲更正被告本案販賣甲基安非他命之時間如事實欄所 載。另被告既有供出毒品來源為訴外人涂雅鳳，檢警並依其 供述而查獲訴外人涂雅鳳並追加起訴，是被告犯行亦符合「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑，公訴意旨 認本案未查獲被告毒品上游等語，有臺灣屏東地方檢察署11 0 年4 月6 日屏檢謀愛109 蒞4760字第1109012885號函附卷 可稽（本院卷第189 頁），容有誤會，併予指明。 ㈣又被告如事實欄所示之犯行既有上開刑之加重、減輕事由， 茲依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後 遞減之。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施 用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，
常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧 他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品 犯行，已助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該 ；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其販賣毒品之數量 、本案未取得犯罪所得；並兼衡其之前科紀錄（被告有肅清 煙毒條例前科，構成累犯部分不予重複評價），及被告自陳 為國中肄業之智識程度，現從事務農工作，每月收入約2 、 3 萬元，未婚，無子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第24 1 頁）等一切情狀，就其所犯，量處如主文欄所示之刑，以 資懲儆。
肆、沒收：
被告本案販賣第二級毒品犯行因證人李偉森賒帳且嗣未償還 而未取得所得價金，無犯罪所得，自毋庸沒收犯罪所得，附 此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第第17條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 王曼寧
法 官 蕭筠蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書記官 林依靜
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。