臺灣臺中地方法院民事簡易判決 109年度中簡字第2846號
原 告 蕭吉昇
被 告 林會馨即愛鳥園地
訴訟代理人 陳明發律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年5月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ；但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應 受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，民事訴訟法第255條第1項第3款及第7款分別定有明文。 查原告原起訴聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）32萬88 00元，及自民國109年1月8日起至清償日止，按年息5%計算 之遲延利息等語（見本院卷第13頁）；惟嗣於本院109年12 月2日言詞辯論期日中變更聲明為被告應給付原告27萬8800 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息等語（見本院卷第65頁）；核此屬減縮應受判決事項之聲 明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，原 告為此聲明之變更，應為准許。
二、原告主張：原告自107年11月間起陸續向被告購買鳥隻總計 17隻，另於108年6月15日購買紫月輪3隻及薰衣草月輪1隻， 合計8萬元，而原告照顧鳥隻極為用心。不料，第1隻紫月輪 於108年6年28日起死亡、第2隻紫月輪於108年8年15日死亡 、薰衣草月輪1隻於108年8年20日死亡（下稱系爭鳥隻）， 致原告遭受購買系爭鳥隻之損失6萬元，經向臺中市政府動 保處、法制局等單位請求與被告調解，惟被告對原告之合理 請求均無善意回應。而被告在協商過程中向原告表示，若賣 出之鳥隻經檢驗出有問題，則願意負責賠償原告損失，經原 告將死亡鳥隻送中興大學檢驗為雙病毒，依期刊報導指出， 雙病毒在鳥類飼養中係不被允許者，被告遂懷疑原告所飼養 之鳥類罹患有雙病毒，原告即將全部飼養鳥隻送凡賽爾賽鴿 動物醫院（下稱動物醫院）全面受檢，則未驗出雙病毒，全 部檢驗費用為2萬元，故原告所飼養之鳥隻全未感染雙病毒 ，又經原告詢問動物醫院得知雙病毒之感染以母子交叉感染 為多，且被告所售出之鳥隻如已感染雙病毒尚在潛伏期，無
法用肉眼辨識。另原告當初向被告購買鳥隻時，被告口頭承 諾稱原告向被告所購買鳥隻所生下之小鳥，其願意以市價買 回，而原告當初向被告購買鳥隻係因被告曾口頭承諾願意以 市價買回原告向被告所購買鳥隻所生下之幼鳥，而目前原告 有向被告購買鳥隻所生下1隻1年5個月之幼鳥，市價1萬8000 元。再者，原告向被告購買近20萬元之鳥隻，連同器具近花 費30萬元，被告收購原告飼養繁殖之幼鳥，為市場機制之潛 規則，現雙方合作關係破裂，被告已不會再收購原告飼養繁 殖之幼鳥，故原告要求被告買回原告飼養繁殖之幼鳥，及給 付平時飼料費用及管理費用，實為市場運作。原告為此請求 被告給付如如附表二所示之金額等語。並聲明：被告應給付 原告27萬8800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息。
三、被告則以：原告僅向被告購買如附表一所示編號1、2、8之 鳥隻共7隻，而如附表一所示編號3之奶油月輪1隻係經由被 告介紹，由原告於108年4月4日下午在被告店裡，直接向訴 外人廖連慶買受，金額1萬2000元、500元則為原告自願交付 之介紹費，如附表一所示編號4之塞內加爾1對亦為被告介紹 由原告向訴外人林家和購買，如附表一所示編號5、6、7係 原告要求被告代為尋找之鳥隻，乃原告向訴外人陳炯宏購買 。又原告於108年6月15日向被告購買之紫月輪既分別於108 年6月28日、8月15日死亡，何以不檢驗死亡原因並作成記錄 ，且依原告所提108年8月20日死亡鳥隻之病理報告書記載「 （一）病歷：據送驗者提供病歷，飼主養約20羽多種品系鸚 鵡，該羽鸚鵡約於4至5月齡時開始出現下痢、精神差等症狀 ，而後死亡，屍體冰存約1個月後，於108年10月16日送檢驗 …。（二）肉眼病變：外觀檢查，可見：體長（不含尾羽） 約20公分，羽毛生長狀況差，頭頸部及尾羽稀（圖1）、胸 骨突出、體態消瘦（BCS＝2/5）（圖2），右前肢內部肌肉 局部暗紅。」等情，則被告合理懷疑係原告疏於照顧致嚴重 營養不良，致該鳥隻沒有抵抗力、免疫力，才感染雙病毒。 而被告所賣出為3個多月大之雛鳥，健康狀況良好，否則以 原告具有10年左右之豐富養鳥經驗，當無可能會選購該等鳥 隻。被告係100年11月28日向國稅局臺中分局申請「愛鳥園 地」之設立登記，復向臺中市政府農業局申請成立「辰星繁 殖場」登記，號碼為「TCC-030」號，並持續定期接受臺中 市政府農業局、行政院農委會動植物防疫檢疫局之督導、檢 查，依「輸出鳥類衛生管理紀錄卡」所示，被告每週消毒， 再依「鸚鵡繁殖場現場查勘紀錄與建議表」記載，辰星繁殖 場有獨立房舍，防蚊、防鼠設備完善、通風良好，飼養空間
溫控設於18-35度C，採自然光照，地面乾淨、並乾燥，整體 非常清潔、繁殖都有紙本紀錄，全場配戴腳環，每籠間隔5 至10cm，鳥籠大小適中，並1星期1次定期消毒，營養有補充 水果。另原證5檢驗報告記載之雙病毒─BFDV（亦可稱之為P BFD，鸚鵡環狀病毒）、APV（鳥類多瘤病毒），有2至3星期 之潛伏期及相當強大的傳染性，被告事後也曾將2樓飼養場 及1樓賣場之鳥類全面送檢，所有鳥類及有可能為售出月輪 之親鳥8隻，經檢驗結果其PBFD、APV病毒皆為陰性，可見原 告向被告購買之月輪並無因售出前即感染雙病毒；況薰衣草 紫月輪係108年6月15日即因買賣而交付原告養育照顧，迄10 8年8月20日才死亡，時間已有85天，在108年8月20日前未見 原告反映該薰衣草紫月輪，有何健康或病毒問題，在原告未 舉證證明該鳥隻之死亡係因被告賣出時即帶有病毒之情形下 ，該死亡危險自應由原告負擔。再原告稱於108年6月28日、 8月15日各死亡1隻月輪，但原告並未留存、亦未檢驗，無法 證明是否已死亡，而所謂檢驗費5000元也未見收據，況送檢 驗之薰衣草月輪已由原告養2個多月才死亡，且於死亡後並 未立即送驗，係冰存1個月後才送驗，此等檢體檢驗結果已 無證據能力。又原告將全部鳥隻送動物醫院檢驗所支出之費 用與被告無任何關係，另兩造間並無買回鳥隻所生幼鳥之約 定等語，以資抗辯。並聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如 受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本院得心證之理由
（一）查原告主張原告自107年11月起陸續向被告購買鳥隻，並 於108年6月15日購買如附表一所示編號8之鳥隻等情，為 被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告出售之鳥 隻具有瑕疵而死亡，且被告曾口頭承諾原告向其購買鳥隻 所生下之小鳥，其願意以市價買回，原告為此請求被告給 付如附表二所示之金額等情，則為被告所否認，並以前詞 置辯。茲就原告之請求是否有理由，茲分述如下：（二）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程 度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於 危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明 文。依此規定，買賣標的依同法第373條規定，危險移轉 於買受人，亦即交付予買受人時，有上述瑕疵者，出賣人 對於買受人，始應負擔保之責。易言之，物之出賣人就出 賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉 時」存在者為限。倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即
非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇。又所謂物之瑕疵係 指存在於物之缺點而言。須依通常交易觀念，或依當事人 之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者， 始得謂物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照 ）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限，民事訴訟法第277條亦有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查 原告主張被告出售如附表一所示編號8之鳥隻，其中第1隻 紫月輪於108年6年28日起死亡、第2隻紫月輪於108年8年1 5日死亡、薰衣草月輪1隻於108年8年20日死亡，系爭鳥隻 於原告買受時即具有瑕疵，被告應負損害賠償責任云云； 惟經被告否認，並以前詞置辯，依上開說明，當應由原告 舉證以實其說。經查，如附表一所示編號8之鳥隻為原告 於108年6月18日向被告購買，而其中系爭鳥隻3隻分別於1 08年6年28日、8年15日、8年20日死亡，經送中興大學檢 驗為雙病毒感染死亡，又原告將伊全部飼養之鳥隻送動物 醫院全面受檢，則未驗出雙病毒等情，業據原告提出中興 大學獸醫學院動物疾病診斷中心病理報告書及分子生物學 檢驗報告、台中凡賽爾賽鴿動物醫院分子生物鑑定報告等 件為證（見本院卷第31至49頁），且被告就此亦未為否認 ，固堪認為真。惟則，被告既否認系爭鳥隻於其出售時即 罹有雙病毒感染，故其無庸負損害賠償責任等語，則原告 自仍應就系爭鳥隻於出售時即已罹患雙病毒感染疾病之瑕 疵事實，擔負舉證之責。
（三）而查，原告就伊主張系爭鳥隻於出售時即已罹患雙病毒感 染疾病等情，固據提出中興大學獸醫學院動物疾病診斷中 心病理報告書及分子生物學檢驗報告為證；然而，觀諸上 開病理報告書及分子生物學檢驗報告所載系爭鳥隻之送檢 日期為108年10月16日，則顯然距離原告買入系爭鳥隻之 時間（108年6月15日）已相隔達4個月之久，是據此已尚 難認定系爭鳥隻於出售當時確實已經罹患雙病毒感染疾病 此種瑕疵。復以，原告未能再行提出相關證據證明被告於 出售系爭鳥隻時，該等鳥隻確已罹患雙病毒感染疾病等情 為真，是認原告就此部分之舉證尚有不足，則原告請求被 告給付死亡鳥隻之損失費用6萬元、中興大學檢驗費用500 0元及動物醫院檢驗費用2萬元，均洵屬無據，難為准許。
（四）又原告主張被告曾向原告表示其願意負責賠償原告之損失 ，且曾口頭承諾願意以市價買回原告向被告所購買鳥隻所 生下之幼鳥等情，亦為被告所否認，則原告就關於被告願 意負責賠償原告損失，及被告曾口頭承諾願意以市價買回 原告向被告所購買鳥隻所生下之幼鳥此等有利於己之事實 ，亦應先行擔負舉證責任。就此，原告固舉伊與被告間之 Line對話訊息為證（見本院卷第345至347頁、第353頁） ；惟則，審之該對話內容，既僅能認定均屬原告對被告之 要求，而被告僅回應願意贈送原告1隻紫月母鳥等情，自 尚難憑此遽謂兩造就賠償事項已有所合意甚明。另者，原 告所主張被告曾口頭承諾願意以市價買回原告向被告所購 買鳥隻所生下之幼鳥云云；惟原告就此部分之主張，自始 均未曾舉證以實其說，揆諸上開說明，當難認原告之主張 為真實。
五、綜上所述，原告主張系爭鳥隻於購入時即有雙病毒感染疾病 之瑕疵，被告應負瑕疵擔保之損害賠償責任，而應賠償原告 如附表二所示編號1至4之項目及金額，且被告應依口頭約定 買受如附表二所示編號5之幼鳥云云，均非有據，業據本院 審認如前，則原告訴請被告給付27萬8800元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴 之原告負擔。
中 華 民 國 110 年 6 月 25 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 許惠瑜
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 25 日
書記官 許千士
附表一：
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│編號│購買日期 │購買鳥隻種類 │金額（新臺幣） │
│ │ │ │ │
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│ 1 │107年11月 │折衷母鳥1隻 │2萬3000元 │
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│ 2 │108年3月28日 │折衷鳥1對 │5萬元 │
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│ 3 │108年4月4日 │奶油月輪1對 │1萬2500元 │
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│ 4 │108年4月8日 │塞內加爾1對 │1萬3500元 │
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│ 5 │108年4月24日 │綠月輪1對 │3500元 │
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│ 6 │108年5月18日 │月輪2對 │1萬6000元 │
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│ 7 │108年6月1日 │黃頭蕾絲公鳥及黃│8000元 │
│ │ │月輪1對 │ │
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│ 8 │108年6月15日 │紫月輪3隻、薰衣 │8萬元 │
│ │ │草月輪1隻 │ │
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附表二：原告請求之損害賠償項目及數額
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│編號│請求項目 │金額（新臺幣） │
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│ 1 │死亡鳥隻損失費用│6萬元 │
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│ 2 │中興大學檢驗費用│5000元 │
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│ 3 │台中凡賽爾賽鴿動│2萬元 │
│ │物醫院全面受檢、│ │
│ │未驗出雙病毒之全│ │
│ │部檢驗費用 │ │
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│ 4 │被告買回原告向被│17萬5800元 │
│ │告所購買之全部鳥│ │
│ │隻之價金，再加上│ │
│ │2成管理費用及飼 │ │
│ │料費用 │ │
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│ 5 │原告向被告購買鳥│1萬8000元 │
│ │隻所生下之幼鳥1 │ │
│ │隻之價金 │ │
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│ 合計：27萬8800元 │
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