最高法院刑事判決 110年度台非字第143號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝宇菱
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣屏東地方法院中華民
國103年4月 1日第一審確定判決（103年度交簡字第553號；聲請
簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署 103年度偵字第1678號
），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按：修正前刑法第49條累犯之規定，於 前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。是於刑法第49條修正 前，被告所犯之罪，若係受軍法裁判，縱於執行完畢後 5年 內再犯本罪，仍無累犯之適用。又於（民國）94年2月2日修 正，並於95年7月1日施行之現行刑法第49條關於累犯之規定 ，已刪除『依軍法受裁判者，不適用累犯』之規定，以求司 法與軍法一致。因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張， 當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。本件被告謝宇菱 前因強盜案件，經國防部南部地方軍事法院以94年度和審字 第340號判決判處有期徒刑7年6月確定，嗣於100年11月 3日 因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至101年9月14 日保護管束期滿，前開假釋未被撤銷，視為執行完畢。有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則其於5年內之103年 2月16日凌晨0時許至2、3時許止，在屏東縣屏東市○○路○ 段000號住處飲酒後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25 毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，猶然駕車號000－000 號機車上路，嗣於當日13時15分許，行經屏東市和生路與建 南路口為警查獲。依修正前刑法第49條之規定，尚不構成累 犯，而依修正後之該條規定，則應成立累犯。依法自應為新 舊法之比較，而以修正前之規定，認不構成累犯較有利於被 告。乃原判決漏未審酌前揭被告所犯前案，係經國防部南部 地方軍事法院判決確定之事實，而以被告所犯後案之罪，認 應構成累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有判 決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑 事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟 。」等語。
二、按修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍 法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於民國94年2月2 日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者 ，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累
犯之規定，並自95年7月1日起施行。於修正後之犯罪，因刑 法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之 相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為 斷，不能適用修正前之法律。亦即於刑法第49條修正前，因 犯罪受軍法判處有期徒刑確定且經執行完畢，乃修正後故意 再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而 其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行 為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規 定論以累犯。
三、經查，本件被告謝宇菱前於94年間，因搶奪強盜案件，經國 防部南部地方軍事法院判處有期徒刑7年6月確定，經送軍監 執行，於100年11月3日縮刑假釋出監，101年9月14日假釋期 滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽。則被告於刑法第49條修正後之103年2月 16日再犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪時，揆諸前揭說 明，係於上述有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，原確定判決論其累犯，適用法則並無不當 。非常上訴意旨指摘原確定判決論以被告累犯為違背法令， 難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日