最高法院刑事判決 110年度台上字第578號
上 訴 人 洪志烈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國109 年5 月28日第二審判決（109 年度上訴字第
42號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第912 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人洪志烈有如其事實欄所載， 與黃嘉隆先於民國107 年10月28日下午，在電話中議定（即 其附表編號一至三所示之通話），以新臺幣（下同）12萬元 購買第一級毒品海洛因1 兩後，於同年月29日下午6 時2 分 之通話（即其附表編號七所示之通話）結束後，由上訴人在 嘉義市西區上海路上之中油加油站，將價值12萬元重量1 兩 之海洛因1 包交予黃嘉隆。因黃嘉隆現金不足，未當場將價 金交予上訴人，經上訴人向其催討，仍無法籌得足夠之價金 以交付上訴人，但已取用海洛因3 錢，便將剩餘7 錢海洛因 退還上訴人，並給付上訴人3 萬元，充為其已取用相當於3 錢海洛因價金之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一 審論上訴人以販賣第一級毒品罪，於依刑法第59條規定酌減 其刑後，量處有期徒刑16年，並諭知相關沒收及追徵之判決 ，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據 及理由，對於上訴人之主張及辯解何以不足採信，亦在理由 內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之 違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：依黃嘉隆於原審審理中所稱：我是要 上訴人幫忙購買毒品等語，核與伊所稱係受黃嘉隆之託幫忙 找海洛因之情節相符，則伊是否基於營利之意圖而販賣海洛 因予黃嘉隆，並非無疑。且原判決附表所示通訊監察錄音譯 文內所指之「人家」、或「人」（例如原判決附表編號一、 三、九、十、十一所示之通話內容），表示本次毒品交易除
伊與黃嘉隆外，尚有第三人存在；再依同上附表編號七所示 之通話內容即「黃嘉隆稱：你那裏領好了嗎？被告：對阿， 要給你啊。」等語，表示黃嘉隆顯然知悉海洛因不在伊手上 ，而必須由伊向海洛因之實際賣家領取。同上附表編號十五 所示之通話，係伊打電話給黃嘉隆，由葉松竹接聽，而其通 話內容即「被告：等一下要多少讓我回去繳帳？」等語，依 伊所稱要「回去繳帳」一語以觀，足證伊所稱之「人家」， 即為實際賣海洛因予黃嘉隆之人，可見伊僅係代黃嘉隆向賣 家購買海洛因，並非販賣海洛因予黃嘉隆。原審未詳予調查 實情，一方面認為黃嘉隆因與伊具有長年情誼，故甘冒偽證 之風險為伊脫罪，而為有利於伊之不實證述，並據此認定黃 嘉隆所為有利於伊之證述為不可採；另方面卻又認伊不可能 在未意圖營利之情形下，甘冒重刑風險義務代黃嘉隆向賣家 購買毒品，而為不利於伊之認定，其論斷不無矛盾云云。三、按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品 之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。 而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買 毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自 己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯 繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。原判決依憑上訴人 之供述及黃嘉隆之證述，並佐以如原判決附表所示通訊監察 錄音譯文，認定上訴人確有如其事實欄所載販賣海洛因犯行 ，並於理由內說明：黃嘉隆於第一審及原審審理雖均證稱： 上訴人並未向其收取金錢，亦未販賣海洛因予其云云，核與 其先前在偵查中及第一審所證：「有給上訴人3 萬元」、「 取得海洛因須給付對價，沒有還海洛因，就要給錢」等語（ 見偵查卷第25頁、第一審卷第234 至235 頁、第240 頁）， 以及上訴人於第一審供稱：「黃嘉隆有拿一疊錢（3 萬元） 給伊，陳震州算完後說這樣也不夠，抱怨伊擅作主張」等語 （見第一審卷第63頁），暨原判決附表所示通訊監察錄音譯 文之內容均不相符，顯非事實而無足憑採。復觀之同上附表 編號三所示通訊監察錄音譯文內容，上訴人對於黃嘉隆購買 海洛因之開價，能毫不猶疑即逕行同意，堪認上訴人於本案 海洛因之交易，係立於賣方立場為交易行為，並非代買方向 賣方出價，況上訴人嗣並親自交付海洛因予黃嘉隆，其後又 向黃嘉隆收取其已施用海洛因部分之價款3 萬元，顯已實行
販賣毒品罪之構成要件行為，自無從論以幫助販賣或幫助施 用毒品罪，更非屬毒品交易之牙保行為（即介紹買賣）。本 件毒品買賣行為已經完成，縱上訴人同意黃嘉隆賒帳，且黃 嘉隆嗣後未能將價金全部交予上訴人，而退還部分海洛因（ 7 錢），對本件販賣毒品犯行之成立不生影響。又上訴人於 政府嚴格查緝販毒犯行之情形下，仍甘冒重刑為本件販賣毒 品行為，且先行與買方黃嘉隆議訂價格，因未收取足額價金 而向買方要求退還毒品，雖於審理中一再主張另有第三人供 應毒品，惟其毒品來源顯非黃嘉隆明確可知，該第三人亦非 黃嘉隆可自行聯繫，上訴人既掌握毒品貨源資訊，並直接與 黃嘉隆約定交款取貨，顯見其所為係販賣毒品，而非代買家 與賣方聯繫毒品交易無訛。至證人陳震州於第一審審理時所 述縱屬可信，亦僅能認定上訴人係在陳震州不知情之情況下 ，擅取陳震州所有之海洛因將之販售予黃嘉隆，其行為形同 無本生意，益徵其有營利意圖。況黃嘉隆與陳震州均證稱渠 等彼此互不相識，上訴人應不致於為其等居間介紹買賣毒品 。而黃嘉隆係在上訴人詰問之誘導下始證稱：「可能是去找 『阿州』（即陳震州）拿的」等有利於上訴人之證述，自不 足採為對上訴人有利之證據。已就上訴人所辯其並無營利意 圖，其未經陳震州同意擅自將陳震州所有之毒品交予黃嘉隆 施用，嗣改稱其僅係居間牙保或單純代買毒品云云，何以均 不足以採信，俱已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨 之理由綦詳（見原判決第5 至10頁）。核其所為之論斷，尚 與經驗及論理法則無違。上訴意旨所謂原判決附表所示通訊 監察錄音譯文內容所提及之「人家」，黃嘉隆僅稱「可能是 阿州」，而陳震州則予以否認，且依原判決附表通訊監察錄 音譯文所示內容，黃嘉隆購買毒品之對象自始即係上訴人， 上訴人亦始終未能說明上述電話通話中所稱之「人家」，究 係何人。而上訴人在原審所辯陳震州為本件毒品供貨者一節 何以亦不足採信，亦經原判決指駁及說明甚詳，可見本件毒 品買賣關係應僅存在於上訴人與黃嘉隆之間，而與他人無涉 。至上訴人販賣予黃嘉隆之海洛因係向何位賣家取得，以及 雙方如何「繳帳」等事項，均與本件上訴人被訴販賣毒品犯 行之成立無關，原判決對於上述事項縱未加以調查及說明， 亦不影響於本件判決之結果。上訴意旨執此指摘原判決不當 ，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依 據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就 原審採證認事職權之適法行使，暨其有無販賣海洛因予黃嘉 隆圖利之單純事實，再事爭執，並空言其係居中代購毒品云 云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首
揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人 行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，同 年7 月15日實施部分條文，其中第4 條第1 項修正後規定提 高「販賣第一級毒品罪」之罰金刑，較不利於上訴人，經比 較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未比較新舊 法，惟其應係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷及 量刑，結果於法亦無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 憲 德
法 官 何 信 慶
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日