最高法院刑事判決 110年度台上字第3964號
上 訴 人 林靖芳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109 年12月24日第二審判決（109 年度上訴
字第1672號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第35
70號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人林靖芳有如其犯罪事實欄所 載，即其附表所示販賣第一級毒品海洛因共5 次之犯行，因 而維持第一審論處上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品共5 罪刑，並諭知相關之沒收及追 徵（詳如原判決附表「論罪科刑及沒收」欄所示），暨就其 所犯上開5 罪所處徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑8 年 8 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以 認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之 違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
1.原判決未參酌伊於警詢時已供述向上手簡瑞益購買毒品5 次 以上，且2 人間通聯密集、頻繁，可證明其2 人於民國107 年11、12月間有交易毒品之事實，僅依偵查結果，認為伊所 犯如其附表編號1 至3 所示販賣海洛因犯行之毒品來源非簡 瑞益，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減免其 刑之要件，縱此係因伊法律智識不足，未能完整指證簡瑞益 ，且未能儘早請求調查其他有利之證據所致，在客觀上亦足 以引起一般人之同情，有堪以憫恕之處，請求依刑法第59條 之規定酌減其刑。
2.簡瑞益經伊指認為毒品來源而被警查獲後，所為2 次販賣第
一級毒品犯行，各經量處有期徒刑7 年8 月，定其應執行刑 為有期徒刑8 年，而伊係簡瑞益之毒品下游，販賣對象僅吳 還凱1 人，交易金額僅為新臺幣（下同）500 元至1000元不 等之小額交易，屬吸毒者間之互通有無，僅圖得微薄毒品供 己施用，並非故意觸犯重典。第一審及原審均未傳喚吳還凱 到庭就伊有無營利意圖行為對質詰問，遽為判決，並定其應 執行刑為有期徒刑8 年8 月，量刑較伊之毒品上手簡瑞益為 重，明顯違反罪責及比例原則。原審於量刑時復未審酌伊擔 任派報員，日薪500 元至1000元，扣除生活開銷後，行有餘 力時尚有小額捐贈之生活狀況及素行，案發後亦配合檢方調 查供出毒品來源等刑法第57條所列情形，爰附上相關證明， 請改科較低之刑云云。
三、惟查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他 正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯 同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯 供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯 或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己 所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯 係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定 之要件。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警 察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事 實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源 行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而 符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法 院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權， 就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指 有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑 上訴人之自白、吳還凱之證述、卷內相關通訊監察錄音譯文 等證據資料，認定上訴人有如其附表所示販賣第一級毒品海 洛因5 次之犯行，已敘述其憑據及理由，上訴人及其原審選 任辯護人於原審審理時均稱：沒有證據要提出或請求調查云 云（見原審卷第280 頁），原審自無庸為無益之調查。並說 明：警方依上訴人之供述，查獲簡瑞益於107 年12月26日以 後提供海洛因予上訴人之犯行，可認上訴人自107 年12月27 日以後所為如原判決附表編號4 、5 所示販賣之海洛因係源 自簡瑞益。而上訴人於警詢及偵查中，均未供述另有向簡瑞
益購買海洛因情事，且原審依上訴人所請調閱伊與簡瑞益於 107 年11、12月間之行動電話通聯紀錄，亦因逾保存期限而 無從調閱，自不能據以認定簡瑞益於107 年12月25日前，曾 另有販賣海洛因予上訴人之行為，亦無從認定上訴人於107 年12月25日之前所為如同上附表編號1 至3 所示販賣海洛因 之來源亦係來自簡瑞益，因認不能證明原判決附表編號1 至 3 所示上訴人販賣海洛因犯行之毒品來源與簡瑞益有關，上 訴人上開部分所為不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑之規定，而未依該規定減免其刑，已就上訴人所為關 於其附表編號1 至3 所示3 罪部分何以不符合上開減免其刑 規定之要件加以明白論斷（見原判決第8 至10頁），俱有卷 內相關證據資料可佐，經核於法無違。上訴人上訴意旨指摘 原判決未傳喚吳還凱到庭作證，亦未認定簡瑞益為上訴人所 為如其附表所示全部販賣海洛因犯行之毒品來源，殊有違法 云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體指摘之 上訴第三審之合法理由。
(二)刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法 。原判決已就第一審判決以上訴人所為如其附表編號1 至3 所示販賣海洛因犯行無從依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減免其刑部分，適用刑法第59條規定酌減其刑，而同附 表編號4 、5 所示販賣海洛因犯行，因已依毒品危害防制條 例第17條第1 項及修正前同條第2 項規定遞減其刑，依上訴 人之犯罪情節，此2 部分已無刑法第59條酌減規定適用。並 以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀 ，就上訴人所為如其附表編號1 至3 所示犯行，分別量處7 年7 月至7 年8 月不等之有期徒刑，就其附表編號4 、5 所 示犯行，各量處有期徒刑5 年2 月，並定其應執行刑為有期 徒刑8 年8 月，核屬合法適當之理由，詳為說明（見原判決 第11至14頁），經核於法並無違誤，上訴人有5 次販賣海洛 因犯行，原判決僅定其應執行刑為有期徒刑8 年8 月，相較 於上訴意旨所指之另案簡瑞益僅有2 次販賣海洛因犯行，而 法院卻定其應執行刑為有期徒刑8 年之情，原審就上訴人所 量之刑與公平、比例等原則並無相違之處，上訴意旨就原判 決量刑部分之指摘，依上述說明，要屬誤解，同非上訴第三 審之適法理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權
之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背 法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 宋 松 璟
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日