最高法院刑事判決 110年度台上字第3950號
上 訴 人 蔡啓宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國110 年1 月28日第二審判決（109 年度上訴字第
1417號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第 10010
、13536 、13537 、13757 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蔡啓宏 有其事實欄所載之與已判決確定之林東輝共同販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決 ，另諭知相關沒收。並維持第一審關於論上訴人犯行為時毒 品危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪，累 犯（並說明參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，對上訴人成 立累犯，依其犯罪情節，除法定刑無期徒刑外，依法加重其 刑之結果，並無處以法定最輕本刑仍嫌過苛等情，見原判決 理由貳、二、㈢、⒈），經依同條例第17條第1 項、第2 項 規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年9 月之部分判決，駁 回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取 捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行 使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、依刑法第71條第2 項規定：有2 種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之。原審雖依上開條例第17條 第1 項、第2 項規定遞予減輕其刑，惟其中第2 項僅規定「 減輕其刑」（即可減輕至二分之一），自較第1 項規定「減 輕或免除其刑」（即可減輕至三分之二）之數為少，自應先 依該條第2 項規定減輕其刑，再依同條第1 項規定遞予減輕 其刑，始為適法。惟原審卻依該條第1 項、第2 項之順序遞 減輕其刑，自屬違法。㈡、原審於量刑時，未充分考量其係 因受共犯林東輝友情壓力及彼當時腳傷之情況下，始陪同前
往交易毒品，實際居於附屬角色等情，即不依刑法第59條規 定酌量減輕其刑，仍維持第一審量處如前之重刑，自有判決 理由不備之違誤等語。
三、惟查：㈠、刑法第71條第2 項固規定：有2 種以上之減輕者 ，先依較少之數減輕之。惟有期徒刑減輕者減輕其刑至二分 之一，或三分之二者，係指就法定本刑減刑之最高度以二分 之一或三分之二為限，則於其限度之內，究應減幾分之幾， 裁判時本有自由裁量之權，除非判決中已敘明減刑之順序及 其幅度，所裁量之刑期因違反刑法第71條第2 項規定之順序 ，致被告不利益時，始為違法。本件原審縱於判決內先敘明 應依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，嗣始依同條第 2 項規定遞予減輕其刑，有悖於刑法第71條第2 項所規定減刑 順序，然既未說明各該次減刑之幅度，且無論先依上開條文 何項規定予以遞減其刑，減刑後之處斷刑均為有期徒刑1 年 2 月以上2 年6 月以下，並無差異，原審於此範圍內量刑， 自不容任意指為違法。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以 被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之 量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除 其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法 。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由參、二內詳為說明 如何審酌刑法第57條所列各款情形而為維持第一審所為刑之 量定（包括有考量上訴人前揭所指之角色分工及礙於友情壓 力等情，見原判決第7頁第13、19、20列、第9頁第27列以下 ）；並於理由貳、二、㈢、⒋及參、二、㈢、⒉中敘明上訴 人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定 有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權 限，或違反比例原則，同屬原審適法之量刑職權行使。上訴 意旨及其餘所指原審論其累犯並加重其刑，有違司法院釋字 第775 號解釋意旨等語。均係就原判決已說明事項及屬原審 採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上 訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日