最高法院刑事判決 110年度台上字第3899號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華
被 告 邱麒丞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年11月12日第二審判決（109年度上訴字第3379號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度毒偵字第1786號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
上開撤銷（即被訴施用第一級毒品）部分不受理。 理 由
一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規 定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致 法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。
二、本件原判決撤銷第一審關於被告邱麒丞施用第一級毒品部分 之科刑判決，改判仍論處被告犯施用第一級毒品罪刑。雖非 無據。
三、惟按民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品 危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10 條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再 犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該 當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響，此為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35 條之1關於新舊法之適用定有過渡條款，其中本文第2款前段 規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀 察、勒戒，且毒品條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而 為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身 自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個 案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮 治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認 起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由
檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是毒品條例第35條之1第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，於本次再犯第10條之罪 ，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年之案件，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受 理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。四、本件原判決關於施用第一級毒品部分認：被告曾因施用毒品 案件，經法院裁定令入觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品傾向，於91年11月15日執行完畢釋放出所 。嗣3 年內再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北 地方法院94年度訴字第347號判決判處有期徒刑8月、5 月， 應執行刑有期徒刑1 年確定後，復多次因施用毒品案件經判 處罪刑確定。乃又於108 年11月22日為本件施用第一級毒品 海洛因1 次之犯行明確。如若無訛，被告本次犯施用第一級 毒品罪之時間為108年11月22日，距其最近1次觀察、勒戒完 畢釋放日（見本院卷第52頁）後，已逾3 年，縱其間曾多次 因犯施用毒品罪，經起訴、判處罪刑確定，依前開說明，其 未及由檢察官依法律修正意旨審酌行為人有無不適合附命完 成戒癮治療等緩起訴處分之情形，不利於被告且有失公平， 應認該起訴程序違背規定，且無從補正。原審適用新法，撤 銷第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決，仍為諭知罪 刑之實體判決，自有未合。檢察官上訴意旨泛言本案經檢察 官起訴後，應由法院依職權為令入觀察、勒戒處所執行觀察 、勒戒之裁定，雖非有據，然前述違誤既為本院得依職權調 查之事項，應由本院將原判決撤銷，並為諭知不受理之判決 ，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日