最高法院刑事判決 110年度台上字第377號
上 訴 人 劉享福
選任辯護人 蔡志忠律師
蕭仰歸律師
蔡喬宇律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院
中華民國109年2月6日第二審判決（108年度選上訴字第 1號，起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署 107年度選偵字第32、76、78、89
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人劉享福有其犯罪事實所載違 反公職人員選舉罷免法犯行明確，因而撤銷第一審該部分科 刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第 99條第 1項之交付賄賂罪刑及宣告褫奪公權，並諭知相關之 沒收，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦 依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠上訴人未同意證人彭登宙、蔣正銘、阮健 良、張兆堂、張兆榮、劉衣紾、蔣德堂、呂蕭蘚霽（蔣德堂 經判處罪刑並為附條件緩刑確定，其餘均經檢察官為職權不 起訴處分確定，下稱彭登宙等 8人）、范月妹（經檢察官為 不起訴處分確定）等人審判外之陳述有證據能力，原判決未 具體審酌上開陳述如何符合傳聞例外之情形，復未說明證人 呂振龍、呂天意、劉宏裕於偵查中以被告身分未經具結之陳 述，何以有證據能力之理由，亦未釐清所引書證是否屬供述 證據，逕依刑事訴訟法第159條之 5第1項認有證據能力，採 證違法。㈡原審於審判期日未告知有實質上一罪關係之公職 人員選舉罷免法第99條第 2項預備行求賄賂罪名，所踐行之 訴訟程序，顯非合法。㈢原判決認定上訴人有罪之理由，或 僅能證明上訴人有於所載時地與呂振龍、彭振華（經判處免 刑確定）等人見面，或屬駁斥上訴人辯解不可採之論述，俱
非上訴人與彭振華有行賄約定之積極證據，而彭振華證述估 票、收受賄款等經過，與呂振龍、呂天意、劉宏裕所述不符 ，並有諸多不合常情之處，非無瑕疵可指，且彭登宙等 8人 之證詞或屬與彭振華證述具同一性之累積證據，或未經具結 ，非適格之補強證據，原判決併採為不利上訴人之認定依據 ，有適用法則不當之違誤。又原判決僅因劉宏裕與上訴人有 親屬關係，即認其證述不可採，亦違證據法則。㈣上訴人就 彭振華行賄無投票權之范月妹及其餘未及發出賄款部分，並 不知情，無從令其負共犯之責。㈤原判決關於：⒈彭振華證 稱未與上訴人議定行賄每票價錢為何之陳述，何以不足採信 ；⒉蔣德堂部分有無選舉人名冊可佐；⒊上訴人交付賄賂予 彭振華部分，與彭振華有無共犯關係，與其他事實如何論以 一罪；⒋上訴人是否明確指示或同意彭振華買票；⒌對上訴 人有利之事實及所稱交付現款係走路工之辯解何以不可採各 節，均未說明，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。㈥ 原判決就彭振華因故未行求部分，是否僅止於預備行求賄賂 罪，未予論斷及說明，有已受請求事項未予判決之違法。㈦ 彭振華證述估票結果約57票，究指何人，有否包括無投票權 之人，其於偵查中繳交之新臺幣（下同） 2萬元，是否為上 訴人所交付，渠等間有無嫌隙或糾紛，原審俱未調查，且未 就監視錄影光碟進行勘驗，有應調查之證據未予調查之違法 。㈧彭振華交付無投票權之范月妹 2,000元部分既不成立犯 罪，原判決猶就該部分金額諭知沒收，於法有違。四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類 如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過 程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。依原審筆錄 記載，上訴人及其辯護人對於原判決所引用被告以外之人於 審判外之陳述，關於證人供述部分，係經原審提示並告以要 旨後，詢問 2人關於證據能力之意見，辯護人稱：「證人於 警詢時所述均無證據能力，偵訊及原審時所述無證明力」等 語，上訴人則稱「如辯護人所述」（見原審卷第 110頁）， 參之選任辯護人具有法律之專業知能，協助上訴人行使其防 禦權，本即熟知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形。上訴人之辯護人於實質知悉所載傳聞證據內容後，猶未 對證人於偵訊陳述之證據能力有所爭執，上訴人對於辯護人
關於證據能力之陳述，亦未為任何保留或異議，原判決審酌 該等傳聞證據作成時之情況，認為適當，乃依前揭規定說明 屬適格證據之理由，除將擬制同意誤植為明示同意而有瑕疵 外，其結論並無不當。又上訴人及其辯護人於原審既未爭執 呂振龍、呂天意、劉宏裕於偵訊中供述之證據能力，原審因 認合於刑事訴訟法第159條之5之規定，而有證據能力，未再 贅依同法第159條之2、第159條之3之同一法理，就此於偵查 中未經具結之陳述，判斷其證據能力，於法要無違誤。另原 判決對於採為判斷證據依據之各該文書，究係以證物、書證 或記載之內容為證據方法，雖未予說明區辨，惟上訴人及其 辯護人於原審均未爭執各項文書係非法取得，或主張排除其 證據能力，究無損於其得為證據之認定。此部分既經於審判 期日依法踐行調查證據程序，採為上訴人犯罪之部分論據， 並無違證據法則，均無上訴意旨所指採證違法、適用法則不 當之違誤。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接 證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯 罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原 判決認定上訴人上開交付賄賂犯行，係綜合上訴人部分供述 、證人即共同被告彭振華不利於上訴人之證詞，臺灣新竹地 方檢察署贓證物款收據、相關選舉人名冊，酌以所列其餘證 據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就上訴人係所 載鄉鎮市民代表候選人，於所示時地交付彭振華現款5萬7,0 00 元，以每張選票1,000元為代價，除向有投票權之彭振華 及其家屬買票賄選外，另委其向有投票權之彭登宙等 8人及 所載其戶內家屬買票賄選，經彭振華及彭登宙等 8人允諾收 受部分，已完成交付賄賂行為，至於委由彭登宙等 8人分別 轉交賄款予戶內家屬，因彭登宙等 8人尚未轉告或轉交，此 部分僅止於預備投票行求賄賂階段，惟上訴人基於單一犯意 ，接續實行賄選及預備賄選，僅論以投票交付賄賂包括1 罪 ，且就委託彭振華買票部分，與之具有犯意聯絡及行為分擔 ，應成立共同正犯等各情，悉依卷內證據於理由內詳加析論 ，另本於證據取捨之職權行使，對於證人呂振龍、呂天意、 劉宏裕關於未聽聞上訴人與彭振華計算票數之說詞，如何不 足為上訴人有利之認定，上訴人供稱交付彭振華現款原委之 辯詞，前後齟齬且悖常情，委無足採，亦依調查所得之證據
，於理由內論駁明白，核屬原審採證認事職權之適法行使， 所為各論斷說明，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗法則與論 理法則皆無違背，並無認定事實未憑證據或理由不備之違法 。又㈠共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以 補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之陳 述非屬虛構，能予保障自白事實之真實性，即已充分。原判 決就相關事證詳加調查論列，已說明審酌彭振華係因里長呂 振龍之人情而協助上訴人行賄，並因此結識上訴人但未積極 接觸，亦無特意支持某候選人，其關於賄款未發放完畢之說 詞無違常情，就自家投票權人數之計算係誤以設籍 8人為憑 ，有關賄款金額之陳述亦無矛盾各情，認其無設詞誣陷上訴 人之動機，所述收受及受上訴人委託買票賄選之證詞，勾稽 證人即收賄者彭登宙等人供證彭振華給的賄款是要其投票予 上訴人或姓劉之候選人（該選區僅上訴人為劉姓），參酌卷 內其他證據佐證不虛之理由綦詳，而彭登宙等 8人所為上開 證述，係渠等親身見聞之事實，非屬轉述彭振華說詞之累積 證據，自屬適格之補強證據。原判決既非僅以上揭彭振華不 利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各 直接、間接證據而為其有賄選事實之論斷，無所指欠缺補強 證據、理由不備之違法。㈡原判決依引據彭振華之供述及卷 內筆錄，彭振華證稱：上訴人打電話跟我講說他在南和國小 ，叫我過去，跟我講當天在呂振龍家中算幾票，我說57票， 他就算5萬7,000元給我，所以我知道1票1,000元等語（見原 審卷第244頁），因此認定上訴人與彭振華約定以每票1,000 元之代價行賄，並非無據，雖未同時說明彭振華所稱上訴人 未明言 1票多少錢之證言如何不足為上訴人有利之認定，無 礙於上訴人犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形 有間。另原判決並非專以劉宏裕與上訴人為近親關係而否定 其證詞之憑信性，無採證違法可言。㈢原判決已敘明行賄者 單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅止於 預備行求賄賂罪，且為交付賄賂之高度行為所吸收，縱未特 予說明彭振華因故未行求部分應如何評價，於判決本旨不生 影響，無所指已受請求事項未予判決之違法。
六、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一 階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發 生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就 合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行 為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與
者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。原判決就上訴人交 付現金予彭振華時，雖未明確以言語表示欲對有投票權之人 行賄，但彭振華明知其目的，猶依計票基礎交付賄款予彭登 宙等 8人，並使其等為投票權之一定行使或對其家屬為預備 行求，2 人間有犯意聯絡及行為分擔等旨，已依調查所得論 證明白，所為說明，並無不合。上訴人既本諸自己犯罪之意 思，參與投票行賄之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為 ，亦屬其等間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責， 就委託彭振華部分論以投票行賄罪之共同正犯，其法律之適 用，洵無違誤，亦無所指理由不備之違法。
七、刑事訴訟法第95條罪名告知義務之規定，旨在使被告得以充 分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、 保障人權之目的。依據卷附原審筆錄之記載，受命法官於準 備程序期日或審判長於審判期日訊問上訴人前，所告知之罪 名已明確記載「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載 」（見原審卷第 107、147、284頁），而第一審判決書已詳 載投票行賄罪之預備、行求行為為行賄行為所吸收，行為人 之行為兼含預備交付、行求、交付之行為，屬實現同一投票 行賄犯罪事實之不同階段，其目的既屬相同，且侵害同一法 益，依接續犯論以情節較重之投票行賄罪等旨，酌以上訴人 及其辯護人係以第一審有罪判決不當而以無罪答辯為據，提 出其上訴理由及相關辯護意旨（同上卷第53至65、307至311 、313至333頁），上訴人對其所涉犯罪嫌疑、罪名以及得行 使防禦之權利已充分明瞭，原審就該項罪名之相關證據資料 亦經實質之調查，給予上訴人及其辯護人辯解、辯護之機會 （同上卷第 307頁以下審判筆錄），上訴人防禦權之行使已 獲確保，並無突襲裁判，礙於其防禦權行使之違法可言。上 訴人執此而為指摘，要非合法之第三審上訴理由。八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決依調查所得，已載述上訴人向彭振 華、與彭振華共同向彭登宙等 8人實行交付賄絡行為，受賄 者已然認識其目的而予收受，應成立前揭（共同）交付賄賂 罪，至於彭登宙等 8人未轉達上訴人行賄之意思及交付賄款 予有投票權之家屬，僅止於預備行求賄賂階段，並為交付賄 賂之高度行為所吸收之論證，核屬其審酌全般證據資料，本
於確信而為獨立之判斷；且稽之卷內筆錄記載，經原審提示 南和國小周邊監視器錄影光碟，踐行證據調查程序，上訴人 及其辯護人並未爭執其證據能力（見原審卷第298至299頁） ，原判決據為判斷上訴人上開犯行之部分佐憑，並非法所不 許，且渠等於辯論終結前，俱未主張就前揭監視器錄影光碟 ，或其餘上訴意旨㈦所指各情，尚有如何待勘驗或調查之事 項（同上卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「 尚有無證據請求調查？」時，均稱「無」（同上卷第 300頁 ），顯認無勘驗、調查之必要，以事證明確，未為其他無益 之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時 ，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內 資料而為指摘。
九、公職人員選舉罷免法第99條第 3項規定：「預備或用以行求 期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」 此項沒收為刑法第38條第 2項之特別規定，採絕對義務沒收 主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否 屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。原判決就彭 振華交付范月妹之 2,000元併宣告沒收，已記明該部分雖因 范月妹無投票權而不構成交付賄賂之犯行，然其本質仍係上 訴人交付彭振華用以預備行求之賄賂，且經扣案，應依上開 規定予以沒收之理由，所為說明，並無不當，該部分之指摘 非適法之第三審上訴理由。
十、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人猶執所辯陳詞否認犯罪， 並謂原判決有欠缺補強證據、理由欠備、證據調查未盡等前 情，指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院 取捨證據與判斷證明力之職權行使，或與犯罪構成事實無關 之枝節問題，或不影響判決本旨事項，徒以自己說詞，任意 指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴 要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。另第一 審判決後，僅上訴人提起上訴，其餘彭振華、蔣德堂部分， 因未據上訴而確定，稽之原審歷次筆錄所載，亦僅就上訴人 部分為審理，彭振華、蔣德堂部分非原審審理範圍。乃原判 決主文第一項記載「原判決撤銷」，似將第一審判決已確定 （即彭振華、蔣德堂）部分一併撤銷，固有違失，然此顯係 文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，非不得由原審以 裁定更正之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日