最高法院刑事判決 110年度台上字第364號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
上 訴 人
即 被 告 陳亭維
上 訴 人
（ 被告 ） 鄭仍我
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國109年5月12日第二審判決（108 年度上訴字
第3178號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第
186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳亭維、鄭仍我共同販賣第二級毒品未遂部分，及陳亭維被訴持有改造手槍無罪部分，均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原審審理結果，認上訴人即被告甲○○、上訴人乙○○（ 下稱被告2 人）有其事實欄所載與宋仁平及張上屏（均經第 一審判刑確定）共同意圖販賣毒品以營利之犯意聯絡，而同時 購入如其附表（下稱附表）一編號 7②、10至12、19、附表二 編號3 至13、17、18所示之第二級毒品及第三級毒品，惟尚在 進行研磨、混合及分裝時，即為警查獲之犯行，因而撤銷第一 審關於乙○○上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定 ，從一重論處乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑；及維持第 一審此部分依想像競合犯之規定，論處甲○○共同販賣第二級 毒品未遂罪刑，以及被告2 人所為相關沒收、沒收銷燬之判決 ，駁回被告2 人此部分在第二審之上訴；並另就甲○○被訴涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌部分，認為犯罪不能證明，因而 撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。惟查：
㈠關於共同販賣第二級毒品未遂部分：
⒈行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但 其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著
手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最 近統一之法律見解。原判決事實欄認定被告2 人共同意圖販 賣毒品以營利，同時購入第二級及第三級毒品，惟尚未出售， 即為警查獲等情，倘若無訛，被告2 人此部分犯行，既未對外 銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，依前說明，自係一行為 犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品 罪，及同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，應依刑法 第55條想像競合犯規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒 品罪。乃原判決未及審酌，遽認被告2 人此部分行為係犯民國 109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪，及同條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪，並依想像競合犯規定，從一重論以販賣第二級毒品 未遂罪，難謂適法。
⒉刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告 知。」乃在確保被告之聽審權，以維護其辯護利益，亦即司法 機關透過訊問之方式，使被告得以知悉訴訟之資訊，並保障其 陳述意見之權利，俾使被告充分行使其防禦權，以符合實質正 當法律程序之要求，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益 。又法院應如何科刑，影響被告之權益甚鉅，刑事訴訟法第28 9條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行， 修正後第2 項明定審判長於檢察官、被告及辯護人依序為事實 及法律辯論後，應命依同一次序就科刑範圍為辯論，並賦予到 場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科 刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，期以達成 罪刑相當，使罰當其罪之目的。依原判決事實欄所認定之事 實，被告2人所涉之罪名為毒品危害防制條例第5條第2 項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條第3 項之意圖販賣而持有 第三級毒品罪，惟原審於審判期日前未對被告2 人告知上開罪 名，且未於審判期日命依該罪名辯論，顯然妨礙被告2 人防禦 權之行使，於法即有未合。而原審未及依新修正之規定，踐行 量刑辯論，亦不足保障被告2 人之量刑辯論權，自有調查職責 未盡之違法。
㈡甲○○被訴持有改造手槍無罪部分：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱之「持有」，係指執持占有 之意，祗要基於持有之犯意，將槍枝置於自己管領之下，即實 力支配狀態中，即足當之，與持有時間長短或槍枝屬何人所有 ，皆無必然之關係。又證據之證明力如何，雖屬事實審法院自 由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支 配，非可自由任意為之。且無罪之判決，依法既應記載其理由
，則對於被告不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自 應詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。⒉原判決認甲○○持有改造手槍之犯行不能證明，無非係以：警 方係在新北市○○區○○○街00號0 樓之處所（下稱系爭處所 ）公共空間查扣附表一編號17、18之槍枝，並非在甲○○位於 系爭處所之房間或背包內查獲；又警方詢問甲○○扣案槍枝來 源時，並未提示該等槍枝或相關照片供其辨認，是其有關扣案 槍枝誰屬之陳述，尚難盡信；且知悉槍枝為何人所有，並不表 示有為該人受寄代藏槍枝；況依甲○○之供述，可徵系爭處所 除其與乙○○外，亦有其他第三人所有之槍枝，是並非在該處 查獲之槍枝，非屬乙○○者，就歸甲○○，因認甲○○否認犯 罪之辯解，可以採取，而為有利甲○○之認定。然查警方於10 6年5月7 日在系爭處所，除分別在甲○○、乙○○之臥室內各 扣得如附表二編號14、附表三編號1 所示之槍枝外，另在系爭 處所客廳、玄關等公共空間亦查扣如附表一編號14、15、16、 17、18所示之5 把槍枝（經鑑定結果，除附表一編號17、18之 槍枝認具殺傷力外，其餘槍枝均不具殺傷力）；就上開在公共 空間查得之5 把槍枝，甲○○於警詢，在警方未提示扣案槍枝 或槍枝照片之情形下，供稱：「有1把長彈匣的土耳其925手槍 是王予我（即乙○○），還有1把CO2的空氣槍也是他的，掌心 雷是我1個叫徐又晨的車手的，還有1把消光黑915 手槍（滑套 無法拉動）以及1把92S貝瑞塔是1個綽號叫小Q，本名陳羽麒的 人的」等語；而扣案附表一編號14為仿貝瑞塔製手槍；附表一 編號15為925模型手槍；附表一編號16、17分別為JP915手槍、 915手槍；另附表一編號18之手槍，則為扣案7支槍枝中面積最 小者，經比對亦與甲○○所述型號、廠牌及掌心雷之特徵相符 等情，有搜索扣押筆錄、現場照片、內政部警政署刑事警察局 鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗書、甲○○警詢筆錄、第一審 勘驗筆錄暨照片在卷可參（見偵一卷第16、91至115、137至15 9頁、偵三卷第650至654、670至677頁、第一審卷㈡第179、18 0、187至201 頁）。如果無訛，甲○○似曾把玩、試用上開槍 枝，則得否謂其無執持占有如附表一編號17、18所示槍枝之犯 行，即不無詳酌之餘地。又系爭處所為甲○○向宋仁平承租居 住等情，分據甲○○、宋仁平、乙○○陳稱在卷。果爾，系爭 處所似屬甲○○有實質管領力之場所。而具殺傷力之槍枝要價 不菲，持有者罪責非輕，則持有槍枝者倘非對甲○○有相當程 度之信任，並得其允諾，應無將槍枝逕自放在該處之理。準此 ，能否謂甲○○無將如附表一編號17、18所示槍枝置於自己實 力支配狀態，或為他人之託而藏放在該處，亦非無研酌之餘地 。再者，依宋仁平所為我曾在系爭處所甲○○之房間內看過 2
把槍之供述（見第一審卷㈡第156、157頁）；及乙○○供稱： 106年5月6日我到系爭處所買槍，當時客廳桌上起碼有3把槍。 另甲○○知我有買槍之意願，有到他房間拿槍出來給我看。我 於檢視現場每把槍枝後，買1支925的手槍，再於當日下午6 時 40分許，持該槍與甲○○一同作案（即原判決事實欄所示被 告2人恫嚇陳信安之犯行），但因射擊第1發子彈，該槍就壞了 ，故而我於返回系爭處所就表示不買了等語（見第一審卷㈠第 338、340、351、352頁）；以及甲○○曾以通訊軟體「微信」 傳送多張手槍照片予暱稱「愛爬樹晨阿」之人，且稱：「要賣 的」，該人回以：「在幫你問我朋友有沒有要」，甲○○即覆 以：「現有」之訊息（見偵一卷第17頁）。依此，甲○○似有 販賣槍枝之嫌。則何以上開證據資料，不足為甲○○本件不利 之認定，亦未見原判決審酌及論敘。上開疑點，攸關甲○○是 否構成持有或寄藏槍枝罪，乃原審未予調查釐清，復未敘明理 由，逕為甲○○持有改造手槍無罪之判決，自有調查職責未盡 及判決理由不備之違法。
以上或為檢察官、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，而原審未及依新修正刑事訴訟法規定就被告2 人 如其事實欄之罪部分，踐行量刑辯論，為保障其等之量刑辯 論權及維持審級利益，自應由本院將原判決關於被告2 人共同 販賣第二級毒品未遂部分撤銷發回，由原審踐行罪名告知及量 刑辯論程序後，綜合全辯論意旨，俾作出合於罪刑相當原則之 判決。至原判決上開有關甲○○被訴持有改造手槍無罪部分之 違誤，則影響於事實之確定，本院亦無從據以為裁判，應認原 判決關於此部分，亦有撤銷發回更審之原因。又刑事妥速審判 法第9條，係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審 諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上 訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項 所列各款之事項（即判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司 法院解釋或判例）為限。是檢察官對上開無罪判決（含不另為 無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，應具體敘明原 判決有何該法第9條第1項各款所列的事項。若否，即應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。而檢察官以裁判上或實質 上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知 ，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，惟檢察官並 未對該部分聲明不服時，如謂該不另為無罪諭知部分亦生移審 效果，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平 、迅速審判之訴訟權益；參以第三審法院原則上以上訴理由所 指摘之事項為審查對象，倘不於當事人聲明不服之範圍內審理 ，擴大其調查範圍，自有悖刑事訴訟法之規定，亦違反「無不
服，即無審查」之上訴權核心理念。是該不另為無罪諭知部分 不生移審效果，並非第三審之審判範圍。此為本院近來之統一 見解。同理，檢察官對上開案件，如僅對其中一部分聲明上訴 ，未另就於第一、二審均不另為無罪之諭知（含無罪判決）部 分聲明上訴，該部分自亦不生移審效果。否則，不僅與本院上 開統一見解之理論相悖，且法院反要以檢察官未敘明有何刑事 妥速審判法第9條第1項各款所列事項，認其該部分之上訴不合 法律上程式，而予以駁回，亦有邏輯上之矛盾。從而，本件檢 察官既僅聲明就原判決關於甲○○持有改造手槍無罪部分提起 上訴，則就檢察官以裁判上一罪起訴，而第一審不另為無罪諭 知，第二審則判決無罪之甲○○未經許可持有子彈部分，業已 確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日