最高法院刑事判決 110年度台上字第3525號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華
被 告 陳宗承
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年12月31日第二審判決（109年度上訴字第3976號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13745號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件經原審審理結果，認被告陳宗承有原判決事實欄所載犯 行之事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處 被告共同犯民國109年1月15日修正、同年7 月15日生效施行 前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪刑（另想像競合犯同條例第4條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪），並諭知相關之沒收 。固非無見。
二、惟查：
(一)按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併 加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其 取捨而為判斷。倘未詳述其全部證據取捨判斷之理由，即有 判決理由不備之違法；與其所採用之證據，若不相適合，即 屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為 有利或不利之認定。再按販賣行為，祇須以營利為目的，有 將標的物銷售賣出之行為，其販賣行為即已完成。是苟標的 物已因銷售賣出而交付，縱價金尚未給付，仍應論以販賣既 遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍 難謂其販賣行為已屬完成。又共同正犯之成立，以有犯意之 聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳 加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證 據，方足資為論罪科刑之根據。本件原判決事實欄二載稱： 被告明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮為毒品危害防制條例所 列管的第三、四級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於 與羅浥銘（原名：羅浥鳴）共同販賣內含上述第三、四級毒 品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意，與羅浥銘相約在址設 新北市○○區○○街00號萊爾富超商前見面交付，羅浥銘因
而也與喬裝買家的司法警察相約於同一地點交付毒品及收取 價金。其後，被告駕駛自用小客車搭載不知情之友人陳立晨 前往上述超商門前附近，下車與羅浥銘談妥以新臺幣（下同 ）2,500元價格，交付毒品咖啡包5包予羅浥銘，待羅浥銘以 3,000 元出售予喬裝買家的司法警察包豐榮並收取價金後， 羅浥銘取得差價500元，被告則取得2,500元。嗣喬裝買家之 司法警察前往上址與羅浥銘會面，羅浥銘依約交付毒品咖啡 包5 包，並收取價金後，經司法警察表明身分而遭其他在場 埋伏的司法警察查獲未遂等情（見原判決第2至3頁）。其理 由欄並載敘：羅浥銘因為自己沒有本錢2,500 元，所以預計 將被告交付的5包毒品咖啡包，以3,000元代價轉交警察喬裝 的買家，待收取現金後，始將其中2,500 元交付被告，自己 收取差價500元，如買家未到或其他事由未完成交易，就將5 包毒品全數交還被告。如此形同將自己放在「協助」被告出 賣毒品，並從中收取「佣金」的地位，顯係基於與被告共同 將該5 包毒品售出之意，而被告也因不放心羅浥銘拿到毒品 後即離去，因而留在一旁車上等候買家，實為監督羅浥銘的 買賣交付，當係基於共同出賣毒品的意思而參與。因認被告 與羅浥銘間，難謂有明確獨立的買賣交易存在，而論以共同 販賣未遂罪等旨（見原判決第8 至10頁）。似因羅浥銘取得 毒品咖啡包後，尚未交付2,500 元給被告，且被告交付毒品 咖啡包後留在一旁車上監看，而認買賣關係祇存在於喬裝買 家之包豐榮與被告、羅浥銘間，至於被告與羅浥銘間則不存 在足以評價為販賣之買賣關係。惟稽之：⑴證人羅浥銘於： ①偵查中供稱：「（問：為何你要出面交易？）…我交易的 毒品是108年4月30日晚上11時被抓前10分鐘，先跟陳宗承買 ，購買的地點也是在長壽公園的萊爾富，我以2,500 元跟陳 宗承買，再以3,000 元賣出，差價就是我的報酬，而客人是 潘品志介紹我的。…（問：你與陳宗承交易時，是打算拿到 錢後再還錢給陳宗承？）是，陳宗承也知道我會賺取差價」 等語（見偵查卷第73頁）；②第一審供稱：「…我不認識陳 宗承，潘品志要我聯絡陳宗承，跟他拿毒品，我一樣是用微 信聯絡陳宗承，…聯絡的內容就是與陳宗承約時間跟地點， 還有聯絡要交易什麼東西，我跟他說要5 包飲料，他就說好 ，但沒有講到5 包飲料要如何付錢，再約時間與地點，…聯 絡完後我就出門了。…陳宗承出現後就拿東西即咖啡包5 包 給我，陳宗承要跟我收錢，但我因為還沒有跟買家交易，所 以我身上沒有錢…」等語（見第一審卷第87頁）；⑵羅浥銘 與包豐榮間之微信對話略以：「羅浥銘（下稱B ）：你知道 樹林長壽公園嗎。包豐榮（下稱A）：我要查一下。A：他有
跟你說嗎。…B：你不是要拿5瓶酒嗎。A：嗯。B：對啊。長 壽公園。A：好。多少。一樣25？B：25？他給你25？A：1包 5啊。5杯不是25…。…B：傻眼。我這是6 的。A：額…。到 了打給你？B：對。A：嗯」等語（見偵查卷第41、47至48頁 ），倘若非虛，羅浥銘與包豐榮間關於毒品交易之種類、數 量及價格，似均係由其等自行聯繫決定。佐以，被告就羅浥 銘與包豐榮間之毒品交易乙節，迭於：⑴偵查中供稱：「（ 問：羅浥銘如何與你相約？）他打微信給我，…到現場我將 咖啡包交給他後，他才跟我說是要賣的，我有叫他要想清楚 ，但他還是把5 包咖啡包拿走。…（問：本案有可能成立販 賣毒品是否承認？）我只有提供毒品給羅浥銘，我沒有賺錢 ，幫助的部分我承認，共同販賣部分我否認，因為我沒有跟 他一起賣，我也沒有賺錢」等語（見偵查卷第77至78頁）； ⑵第一審供稱：「…我身上剛好剩下6 包咖啡包，我就全部 帶過去，去到哪裡羅浥銘跟我說他要5 包，我就拿給他，… 我不知道羅浥銘要拿去賣，我是到警察假扮的買家來，看到 警察假扮的買家跟羅浥銘之間的動作，才知道羅浥銘要拿咖 啡包去賣…」等語（見第一審卷第121至122頁），似亦稱其 至交易地點始知羅浥銘要將咖啡包持以轉賣他人。果爾，則 羅浥銘與包豐榮間之毒品咖啡包交易，究係羅浥銘為自己利 益計算下之所為？抑或係出於其與被告間之共同利益為之？ 即非無疑。詳情如何，攸關被告與羅浥銘間之毒品交易，是 否存在獨立買賣關係及被告構成罪名之認定。原判決未予釐 清說明，逕認被告係基於與羅浥銘共同販賣本件毒品咖啡包 之犯意聯絡及行為分擔，而交付毒品咖啡包，難謂無調查未 盡及理由不備之違法。
(二)按修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部 分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本 前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲 事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或 因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪 事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希 冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺 漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評 價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提 示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪
之表示，則不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之 自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得 稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不 能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」 等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白 ，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之 全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度 等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪 自白之機會。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫 助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實 。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他 人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各 該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀 構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以 及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人 僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認 ，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其 刑規定之適用。本件原判決就被告於偵查中有無自白乙節， 其理由欄參、三說明：被告於偵查中雖否認販賣毒品予羅浥 銘或有共同販賣犯行，惟曾向檢察官承認：「我只有提供毒 品給羅浥銘，我沒有賺錢，幫助的部分我承認」等語，已就 其提供毒品犯行有所承認，且認知此為幫助，而非全然否認 犯行，就其主觀上知情羅浥銘有販賣第三、四級毒品犯意， 及其提供毒品參與的客觀犯行均有自白，僅係認知此為幫助 ，而非共同，是其仍屬於偵查中自白。則其於原審審理中自 白共同販賣毒品未遂犯行，符合偵查及審判中自白之減刑要 件，據此依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑等旨（見原判決第10頁）。似因認被告於偵查中已供稱 羅浥銘販賣給司法警察之毒品咖啡包係其提供，且其主觀上 知悉羅浥銘有販賣犯意，已自白幫助販賣，而依上開規定減 輕其刑。惟稽之被告於檢察官偵訊時供稱：「（問：有無於 108年4月30日晚上11時50分許，在樹林區長壽公園旁萊爾富 商店，與買家羅浥銘交易咖啡包5 包，為警查獲？）是。咖 啡包是我給羅浥銘的，約是為警查獲前20分鐘，羅浥銘當時 還沒有給我錢，我跟他說東西先拿去看怎樣再跟我說，若他 給我錢，我應該不會收，因為我如果收的話就變成販賣。（ 問：羅浥銘如何與你相約？）他打微信給我，…到現場我將 咖啡包交給他後，他才跟我說是要賣的，我有叫他要想清楚 ，但他還是把5 包咖啡包拿走。…（問：本案有可能成立販
賣毒品是否承認？）我只有提供毒品給羅浥銘，我沒有賺錢 ，幫助的部分我承認，共同販賣部分我否認，因為我沒有跟 他一起賣，我也沒有賺錢」等語（見偵查卷第76至78頁）， 似稱其交付毒品咖啡包給羅浥銘後，才知悉羅浥銘欲持以販 賣他人，且其於案發時並無要向羅浥銘收取任何金錢之意思 。果爾，則被告就原判決事實欄所認定其基於營利意圖，為 賺取2,500 元，而交付上開毒品咖啡包予羅浥銘之主要構成 要件事實，能否認已於偵查中自白？被告於偵查中否認有收 受金錢之意思，究係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判較輕罪名甚 或無罪之說詞？抑或係因記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪 事實之主要部分或只是對於犯罪行為之法律評價有所誤解？ 詳情如何？攸關被告所為得否適用上開減輕規定之事實認定 ，自應為完足之調查，並於理由內依憑調查所得證據資料詳 為說明，始足為適用法律之基礎。原審就上開疑點，未予調 查釐清，遽為判決，理由內復援引上開證據資料資為論據， 即有調查職責未盡，併事實認定與卷證資料不符之證據上理 由矛盾之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分違法，為有理由。而第 三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決 前揭違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日