最高法院刑事判決 110年度台上字第3474號
上 訴 人 潘嘉龍
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國109年10月8 日第二審判決（109年度原上訴字第23號，
起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4445號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法， 與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人潘嘉龍非法墾殖、占用致 水土流失未遂犯行明確，因而撤銷第一審所為不當之判決， 改判仍論處上訴人水土保持法第32條第4 項非法墾殖、占用 致水土流失未遂罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起上訴。三、經查：
㈠原判決認定上訴人未經同意，擅自在屬原住民保留地之本件 南投縣仁愛鄉○○段000○0 號公有林區土地（原為同段234 號土地之一部分）上，違法墾殖、占用之事實，對上訴人所 辯該地歷來即由其祖父、父親使用，其在該土地上種植蔬菜 ，亦延續其父執輩一貫之使用方式，乃原住民後代子孫以繼 承方式，繼續無償使用其耕作之保留地，應屬適法云云，業 於理由中，援引證人白筱雯證言及相關申請案件送辦單、會 勘紀錄表及現場照片，與被繼承人潘梁榮吉之繼承系統表、 戶籍登記簿、戶籍謄本、地籍圖、土地登記第二類謄本、委 託書、仁愛鄉公所函文等，說明本件土地原應由使用人即上 訴人祖父潘梁榮吉向南投縣政府仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公 所）申請辦理原住民保留地耕作權設定，然潘梁榮吉未及辦 理，即於民國71年7 月10日往生後，潘梁榮吉繼承人上訴人 等多人委託廖淑鎂於102年4月26日向仁愛鄉公所提出申請就 含本件土地在內之上開234 號土地辦理未辦繼承耕作權設定
登記事宜，經仁愛鄉公所於102年12月9日，以該地「於84年 清查有轉讓（租）之情事，與原住民保留地開發管理辦法第 8條規定不符」為由，駁回申請，嗣上開234號土地於105年1 月5 日分割登記為234號及本件234-2號二筆土地，本件土地 因而迄未完成耕作權設定登記，上訴人對此亦不否認，故潘 梁榮吉繼承人即上訴人等人並未因繼承潘梁榮吉而取得系爭 土地之耕作權等情甚詳。
上訴意旨未具體指摘原判決此部分論述有何違法、不當，仍 執上開其於本件土地上耕作係原住民後代子孫因繼承而無償 使用原耕作之保留地，應屬適法之陳詞，指摘原判決認定其 非法擅自墾殖、占用，有採證認事違背經驗法則及不適用法 則或適用不當等違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。 ㈡按水土保持法第32條之墾殖、占用行為，權利人同意授權之 方式，固不論書面或口頭，明示或默示皆可，然是否經授權 ，應以行為時為準，行為時未經授權，於其行為終了後，犯 罪既已完成，不因事後之追認，使原屬違法，且已完成之犯 罪行為變成適法，此與民事上經追認，契約即屬有效之概念 不盡相同。上訴意旨雖主張上訴人與土地管理人原住民族委 員會（下稱原民會）業於109年7月31日成立調解，依該調解 筆錄內容第一項，相對人即上訴人願於110年1月1 日前將本 件土地上之墾殖物移除，並返還土地，即意謂原民會以契約 明示或默示方式，同意上訴人至110年1月1 日止，均有合法 使用本件土地之權源云云，並指摘原判決就此有利於上訴人 之事實未予採納，復未說明不採之理由，有理由不備之違法 云云。然原判決認定上訴人未經同意，擅自於本件土地上非 法墾殖、占用之行為時間，係自107年4月19日前不久某日起 ，上開調解之成立，既在本件上訴人非法墾殖、占用犯罪行 為之後，揆諸上揭說明，本即無解於其本件犯罪之成立。上 訴意旨對原判決此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈢上訴人非法墾殖、占用本件土地犯行，公訴意旨所指及原審 判決均認應論以水土保持法第32條第4 項非法墾殖、占用致 水土流失未遂罪，該罪依法並非告訴乃論之罪，非以經告訴 權人合法告訴為前提始得偵查起訴、審判及處罰。上訴意旨 以本件告訴人仁愛鄉公所非法定之原住民管理機關，即非適 格之告訴人，檢察官將其本件代理人白筱雯之片面供述，作 為起訴本案犯罪事實之重要依據，原審竟未傳喚原民會進行 必要之調查，且告訴人代理人白筱雯訴訟中提出之委任書記 載不合法，法院亦未命其補正，指摘原審遽行判決，有證據 調查職責未盡之違法云云，顯於法無據，容屬誤會，殊無可 取，尤不待言。
㈣原判決已敘明上訴人本件犯行，尚未發生水土流失之結果， 故僅論以未遂犯。上訴意旨猶指摘原判決未就上訴人本件墾 殖行為致生水土流失之事實，說明其認定所憑之依據云云， 顯係未依卷證而為指摘。
㈤原判決論處上訴人上開違反水土保持法罪刑，已詳敘調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨 另臚列諸多本案待證事實及應釐清事項，主張原審證據調查 職責未盡云云，對原判決就何一應調查之事項，如何未依法 調查，致有違法、不當之情形，並未明確具體指摘，自非適 法。
㈥至其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據 證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之 事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如 何之經驗法則與論理法則，自不足據以辨認原判決已具備違 背法令之形式。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之 適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法 ，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由 。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日