最高法院刑事判決 110年度台上字第3466號
上 訴 人 蔡孟璇
選任辯護人 蔡松均律師
上 訴 人 游俊豪
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國 109
年10月28日第二審判決（109 年度上訴字第2660號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5822號、107 年度偵字第330
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審對上訴人蔡孟璇、游俊豪（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等犯結夥3 人以上強盜取財（下稱結夥強盜）罪刑（俱係以一行為觸犯結夥強盜罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪，分別處有期徒刑3年10月、7年2 月），並對游俊豪為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人等之上訴意旨略稱：
蔡孟璇部分：
㈠案發當日鄭志清（經第一審發布通緝）向告訴人莊國清表示代 為處理好幾件事情並索討費用，告訴人也不否認，後來鄭志清 開價新臺幣（下同）10萬元，並說付清後各過各的，可見案發 前鄭志清就已向告訴人索討債務。蔡孟璇因此主觀上認為告訴 人積欠鄭志清債務，並無不法所有之意圖。況鄭志清於警詢時 自承得手後，已自行花用殆盡，若蔡孟璇有強盜之不法所有意 圖，何以未分得任何款項? 再由上訴人等、鄭志清之供述，僅
足證明鄭志清係與告訴人互毆討債之過程中，才生強盜罪之意 欲，倘真為囚禁、強盜告訴人，蔡孟璇無庸前一天先行入住基 隆市安樂區北極星汽車旅館707號房（下稱707號房），也不可 能未備妥兇器，更不會在告訴人遭毆打後才起床。原判決就此 未予說明，遽認蔡孟璇與其他共同被告有強盜之合同意思，論 以共同正犯，理由即有欠備。
㈡上訴人等與鄭志清等人如有利用人數優勢，輪番對告訴人施暴 ，依常理，告訴人豈敢再與鄭志清扭打、互嗆、還手，故蔡孟 璇應僅有傷害或剝奪行動自由之犯行。原判決僅因鄭志清通緝 中，而以告訴人否認債務之單一陳述，遽認鄭志清對告訴人無 任何債權，並據以推論蔡孟璇具有強盜之不法所有意圖而對告 訴人施暴，對於游俊豪於偵查中所述蔡孟璇係因遭鄭志清與告 訴人互毆波及、蔡孟璇等人並非為遂行強盜犯行才入住707 號 房、告訴人是否已達不能抗拒之程度、蔡孟璇應無強盜之犯意 聯絡等均未說明，有認定事實違背經驗法則、論理法則、調查 職責未盡及判決所載理由矛盾、不備、適用法則不當等違法。㈢原判決既已認定蔡孟璇涉案程度顯較輕微，犯後未朋分贓款， 並已與告訴人達成和解，賠償20萬元，而適用刑法第59條予以 減刑，但何以仍處蔡孟璇有期徒刑3 年10月之重刑? 不僅不利 蔡孟璇再社會化，亦難認符合比例、平等及罪刑相當原則，更 有判決理由矛盾之違法等語。
游俊豪部分：
㈠原判決就其事實欄認定「鄭志清……自認有功，多次藉此向莊 國清索取金錢遭拒，……游俊豪知悉上情……」，並未說明其 所憑之證據為何，有理由不備之違法。
㈡告訴人於警詢時稱因與他人打架，請鄭志清的叔叔找鄭志清出 面幫忙調解，後來就與對方和解，有請鄭志清出來喝酒等語， 且於原審作證時不否認此為其所述，然其於偵查、第一審及原 審則改稱打架係請「蜀哥」幫忙，「蜀哥」叫鄭志清通知伊協 調，鄭志清也在場，幫忙協調的人是「蜀哥」，不是鄭志清， 不需要給鄭志清錢，另一次賭博是因原本輸錢，鄭志清幫伊摸 牌而轉虧為盈，有給鄭志清1 萬元吃紅，還借錢給鄭志清，這 兩件事根本不欠鄭志清錢等語，告訴人之指述顯有重大瑕疵。㈢鄭志清雖於第一審稱伊認為自己與告訴人有賭債糾紛，但沒有 否認告訴人因喝酒打架惹事由鄭志清協調而欠鄭志清，是以鄭 志清於第一審之陳述不足以證明告訴人沒有因為酒後打架鬧事 請鄭志清協調而欠鄭志清10萬元，況告訴人於警詢時稱鄭志清 向伊索討之款項，除涉及告訴人打架和解之事外，亦有賭博情 事，故告訴人是否分別因為賭博、酒後打架鬧事請鄭志清協調 而欠鄭志清款項有待釐清，原審未傳喚鄭志清詰問調查，有應
調查證據未調查之違法。
㈣原判決對於游俊豪援引告訴人警詢筆錄等證據主張鄭志清與告 訴人確有債務糾紛，游俊豪主觀上並無任何不法所有意圖之辯 解與證據不予採納，卻未於理由欄中詳述不採納之理由，有理 由不備之違法。
㈤鄭志清於案發當日雖有來電，但游俊豪去電告訴人時，告訴人 未接，後來下午近1 時回電游俊豪，先要求游俊豪陪同去看車 ，看完車之後，游俊豪詢問告訴人有沒有事，告訴人說沒有， 游俊豪講要去找朋友，問告訴人是否一起去，告訴人說好，游 俊豪才帶告訴人一起去707 號房，此已據游俊豪於警詢陳述在 卷。原判決事實欄認定游俊豪對告訴人假稱有朋友要學炸雞而 約告訴人至707 號房，此係依據告訴人於偵查時之指述，並無 補強證據。如果屬實，告訴人於報案時即應說明，但完全未提 及此事，顯有重大瑕疵與矛盾，不得採為論罪科刑之證據等語 。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人等有其事實欄一所載因鄭志清藉其曾為告訴人排解與他 人間之衝突及金錢糾紛，多次向告訴人索取金錢遭拒，遂與女 友蔡孟璇、友人游俊豪、李偉傑（經檢察官發布通緝）、綽號 「華弟」之成年人，以及不詳姓名之成年男子，共同基於傷害 及意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由游俊豪佯稱有朋友 求教炸雞生意，約告訴人於民國106年2月20日下午4 時許，前 往鄭志清、蔡孟璇當時投宿之707 號房，鄭志清再以上開事由 向告訴人索取10萬元遭拒，鄭志清即取走告訴人之行動電話摔 擲（毀損部分未據告訴），並與蔡孟璇、李偉傑、「華弟」分 持掃帚等物品或徒手毆打告訴人，或為阻止告訴人趁李偉傑、 「華弟」先行離開之際逃離，由游俊豪依鄭志清指示伸手掐扼 告訴人頸部，2 人再將告訴人強壓在沙發上，蔡孟璇續持麥克 風朝告訴人頭、臉敲擊，告訴人為求脫身，表示願回家拿取現 金2萬元，惟鄭志清不願放行，提議由游俊豪提款代墊3萬元， 告訴人因人單勢孤，復遭囚禁數小時及多人輪番毆打，已心生 畏怖不敢反對，游俊豪即外出領取3 萬元現金交付鄭志清後， 於晚間8 時許，因工作之故先行離開現場，鄭志清又電話聯繫 李偉傑、「華弟」及前述不詳男子返回707 號房，承前強盜、 傷害之犯意聯絡，分持馬桶蓋、椅子或徒手毆打告訴人，揚言
打斷其手腳，蔡孟璇亦在旁恫稱：「如不還錢，要叫兄弟帶到 八里山上埋起來」等詞。告訴人始終無法逃脫，並受有頭皮擦 傷併挫傷、臉擦傷併挫傷、鼻挫傷、鼻骨骨折等傷害，已不能 抗拒，只得任由鄭志清取走其所有之中華郵政瑞芳郵局帳戶（ 下稱瑞芳郵局帳戶）金融卡，並告知密碼，由鄭志清、蔡孟璇 持該金融卡外出提領共計5萬3000 元（詳如原判決附表【下稱 附表】一所示），悉由鄭志清取得，李偉傑、「華弟」及該不 詳男子留守現場看管告訴人。鄭志清、蔡孟璇提款完畢後即返 回，而游俊豪亦已工作完畢再度折返，鄭志清因所得款項仍有 不足，復令已不能抗拒之告訴人簽立附表二所示本票2 紙，連 同告訴人所有之皮包、證件均交游俊豪保管，供游俊豪持向告 訴人追討後，始代為呼叫營業小客車釋放告訴人搭車離去等犯 行之得心證理由。
⒉對於上訴人等否認犯行①蔡孟璇辯稱：我當時本來在睡覺，聽 到吵鬧聲起床，看見鄭志清向告訴人催討債務，因而產生告訴 人積欠鄭志清債務之認知，自無不法所有之意圖，且告訴人明 知鄭志清在場，仍自願進入房間，過程中與鄭志清口角齟齬進 而互毆，並無意思自由受到壓制而達不能抗拒之情形，我在現 場也只是勸架而已等語。②游俊豪辯稱：當天在房間內只有上 訴人等、鄭志清及告訴人共4 人，是鄭志清要與告訴人談之前 幫忙協調打架糾紛和賭博的事情，告訴人並未否認應支付鄭志 清費用，只是推稱沒錢，或說要回家拿錢，故我認知告訴人確 實積欠鄭志清債務，過程中我沒有動手毆打告訴人，反而因為 我與告訴人熟識，還協助勸解，經告訴人同意後，代告訴人償 還鄭志清3 萬元，事後我向告訴人要這3 萬元，告訴人拒絕， 我也自己吸收損失，未再追償，不可能與鄭志清有意圖不法所 有之犯意聯絡或行為分擔等語，如何均認與事實不符而無足採 等情，詳予指駁（見原判決第3 至13頁）。並敘明如何認定上 訴人等與鄭志清等人就本件犯行，主觀上均有參與犯罪之認識 ，客觀上亦有行為之分工，自應對各該參與之不法犯行及結果 共同負責（見原判決第9 至11、15頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈原判決已說明如何依據上訴人等之部分陳述、鄭志清於偵查中 之證詞、告訴人於偵查、第一審及原審之證詞，暨卷附之北極 星汽車旅館監視錄影畫面翻拍照片、住房資訊、長庚醫療財團 法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書、汐止國泰綜合醫院診斷證 明書、告訴人受傷照片、告訴人所有之瑞芳郵局帳戶存簿紀錄
、台新銀行自動櫃員機交易明細表、郵政自動櫃員機交易明細 表、附表二所示本票、車輛詳細資料報表、附表一所示提款地 點之監視錄影畫面翻拍照片等證據資料而為認定之旨，並非僅 以鄭志清之證詞，作為認定上訴人等本件犯罪之唯一證據，並 無採證違背證據法則之情事。
⒉依卷內資料，游俊豪於警詢時供稱：「（106 年2 月20日你人 在何處? 與何人在『北極星汽車旅館707 號房』一起? ）我原 本在家裡，後面是鄭志清有麻煩我找莊國清出面談事情，然後 我約了莊國清然後載他過去北極星汽車旅館707 號房，當時我 有跟他說『有一個朋友要跟他講事』，他有問我是誰，我告訴 他說是鄭志清，到汽車旅館時莊國清先自行上樓，而我則是將 車輛停好再上去旅館」（見偵字第330 號卷一第120 頁背面） ，又於第一審時供稱：「（你沒有跟莊國清說鄭志清有拜託我 去找你? ）沒有。車子看完，我就說不然你陪我去找一個朋友 好了，後面我們就在車上繼續聊，那時候我還沒有跟莊國清說 是鄭志清，是後面到北極星，因為我們要進去，莊國清說你來 這邊要找誰，我說我要找的那個朋友你也認識，後來就到他們 入住的那間下面」、「（為何在這麼多時間的過程中，你都沒 有跟莊國清說是鄭志清要找他，到了旅館才說鄭志清要找他） 我不知道他們有什麼事，因為鄭志清說莊國清在躲他，麻煩我 幫忙找他，我想說莊國清應該跟鄭志清不知道什麼事情，所以 他才想要逃避，我才沒有講，我怕說萬一講了他會跑掉」（見 第一審卷一第269 頁），參以告訴人於第一審時所述：「…… 游俊豪打給我，我說要去我朋友那邊看中古車，游俊豪說要帶 我去，游俊豪騙我說有朋友要學炸雞，我是賣炸雞的，就載我 去北極星，我坐上車之後說怎麼會來這裡? 游俊豪說鄭志清在 上面，來上面講一講，……」等語（見第一審卷二第86頁）。 原判決於事實欄認定游俊豪係受鄭志清委託於案發當日將告訴 人帶往707 號房乙節，核非無據。至游俊豪係以何事由將告訴 人帶往707 號房，並無礙本件犯罪事實之認定，於判決結果並 無影響。尚難因此主張有調查證據職責未盡或理由說明未完備 之違法。
⒊證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡 一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為 法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄 他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並 無影響，與判決不備理由亦有未合。依卷內資料，告訴人於警 詢時稱其糾紛係請鄭志清的叔叔找鄭志清出面幫忙調解（見偵 字第330號卷一第165頁），而與其於偵查、第一審及原審時所 述係對方請「蜀哥」出面處理，鄭志清只是在場（見偵字第33
0號卷二第65頁、第一審卷二第86、89、96至97、106至108 頁 、原審卷第284至285頁），固有不符，惟其於偵查及原審時均 已就該警詢之陳述詳為說明（見偵字第330號卷二第65 頁、原 審卷第284 頁），且原判決亦已敘明並未援引該警詢筆錄為上 訴人等本件犯行之認定基礎，復綜合告訴人於偵查、第一審及 原審之歷次證詞，參諸鄭志清、上訴人等之陳述，說明如何認 定上訴人等主觀上亦有不法所有之意圖等旨（見原判決第3、8 至9 頁）；核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍 。原審縱使未採告訴人於警詢時之供述，亦係證據取捨之當然 結果，仍不得執此指摘原判決有理由不備、證據上理由矛盾之 違誤。
⒋行為人意圖為自己不法之所有，施強暴、脅迫，至使不能抗拒 ，而取他人之物或使其交付財物，即該當刑法強盜罪之構成要 件。而所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不 法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身 體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至其強暴、脅 迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足 。至於被害人有無抗拒，於強盜罪之成立不生影響。依原判決 認定之事實，告訴人於案發當日下午4時許起至晚上8時許游俊 豪因工作離開，結束工作後再返回，又待告訴人簽發附表二所 示之本票後，始讓告訴人離開707 號房，在此為時非短之時間 內，上訴人等及鄭志清等人，於其等完全掌控支配之地點，以 現實優勢之人數，將告訴人置於其等實力支配之下，再參以告 訴人除手機被擲毀、遭毆打及言詞恫嚇外，甚至連逃離都受阻 ，也從一開始拒絕給付鄭志清10萬元，到願意支付2 萬元，直 到簽發附表二所示之本票等情，上訴人等與鄭志清等人之手段 已足以壓制一般人之意思決定，縱告訴人或有抗拒行為或欲趁 隙逃離現場，均難認並未陷於不能抗拒程度。原判決認上訴人 等與鄭志清等人成立結夥強盜罪，經核於法並無不合。⒌刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，①原審雖依游俊豪及其辯護人之 聲請而傳喚鄭志清到庭作證，惟鄭志清並未到庭，此經原審審 判長詢問上訴人等及其等辯護人之意見時，上訴人等均稱「請 辯護人替我回答」，而蔡孟璇之辯護人答稱：「沒有意見」、 游俊豪之辯護人答稱「捨棄傳喚」（見原審卷第352 至353 頁 ）。②上訴人等及其等辯護人於原審審判期日，經原審審判長 詢以「尚有何證據請求調查? 」時，均分別答稱：「請辯護人
替我回答」、「無」（見原審卷第353 頁）。原審認上訴人等 本件結夥強盜犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，難 謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒍刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決就蔡孟璇部分已敘明： 如何應適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，再以其之責任為基 礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品 行、智識程度、生活及家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、所 生損害暨犯後態度【已與告訴人達成和解，賠償損害】等一切 情狀），而為量刑等旨（見原判決第16至17頁）。核無逾越法 定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自 不得率指為違法。
㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事 項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權 行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第 三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決關於結夥強盜部分有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於結夥強盜部分之上訴為違背 法律上之程式，俱予駁回。又上訴人等所犯修正前刑法第 277 條第1項之傷害罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款 所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與結夥強盜罪 名部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對結夥 強盜罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而 無從為實體上判決，對於傷害罪名部分（按：第一審就此部分 亦為有罪判決），亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判 。上訴人等對原判決關於傷害罪名部分之上訴亦不合法，併予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 25 日