最高法院刑事判決 110年度台上字第3458號
上 訴 人 陳湧錩
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9年11月3日第二審判決（109 年度上訴字第3036號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第7196號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳湧錩有原判決事實欄一 、二所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂犯行明確 ，因而維持第一審論處上訴人犯殺人未遂及未經許可持有手 槍（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分係依想像競合犯從一重 論處）共2 罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第 二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由，並就上訴人否認殺人犯意之供詞及所辯 各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人前開犯行，係綜合上訴人坦認持有前述手 槍、子彈及持之朝告訴人程文華近距離射擊之部分供述，與 卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、 間接證據為合理推論，相互勾稽，針對上訴人如何預見人體 內有重要臟器、血管，若持制式手槍近距離朝人體後背下半 身射擊，可能擊中下體臟器或動脈血管，致生出血死亡之結 果，竟不違其本意，持用前述手槍、子彈自告訴人背後朝其 下半身射擊4 發子彈，雖告訴人經救治未致生死亡結果，仍 受有左股骨骨折、骨盆骨折、左膝異物、左臀撕裂傷、腸繫 膜損傷等多處槍傷，何以足認其持用制式槍枝、子彈自後朝 告訴人下半身射擊之時，業具殺人之不確定故意，且已著手 實施而不遂，詳予論述，記明所憑。所為論列說明，與卷證
資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並無認定前述 殺人之不確定故意而不備理由之違法情形。又原判決依調查 證據結果取捨判斷後，以上訴人既坦認持用制式槍、彈近距 離朝告訴人背後下半身射擊各情，經與告訴人所受各處槍傷 分布位置、扣案彈頭鑑識結果（未發現有撞擊硬物所形成之 跳彈樣態）等其他事證綜合為整體判斷，認事證已明，而為 論處，本無贅予說明何以未論處重傷害未遂罪刑之必要。縱 上訴人非直接持用槍、彈朝告訴人頭部或胸腹部位射擊，仍 於其殺人不確定故意之判斷無影響。原判決未就射擊方向等 枝節事項，贅為彈道重建等其他無益之調查或說明，結論並 無不同。上訴意旨無視於原判決所為之論述，漫指原判決未 說明何以非論處重傷害未遂罪刑，又未囑請鑑定機關進行彈 道重建，查明上訴人如何開槍、槍口是否朝下，有理由不備 與調查未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。至上訴人 行為前有否上網搜尋「開槍打人小腿什麼罪」，與本件犯行 實際射擊人體部位，乃屬二事，原判決以該事前查詢槍擊犯 行刑事責任情事，無足為有利於上訴人之認定，已詳述其論 據。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言上訴 人案發前1 個月曾上網搜尋前述關鍵字，足證其只有傷害犯 意，指摘原判決關於殺人不確定故意之認定，違反經驗與論 理法則，併有理由欠備之違法，均非上訴第三審之合法理由 。
四、刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。原判決依法踐行 調查證據程序後，以本件上訴人實施槍擊後適警員張家豪即 時見聞，已知悉該行為人與犯罪，而報請警力到場支援追躡 查獲，並針對上訴人犯罪後始去電警局表明姓名及自首槍擊 犯行之意，何以並非自首，說明其認定及所憑，尚無違誤。 縱原判決對於警員張家豪係該犯罪在實施中或實施後即時發 覺之現行犯等相關論述之行文尚欠周延，仍於結果無影響。 上訴意旨就原判決採證認事之職權行使，為相異評價，泛言 警員僅見聞開槍完畢情形，而不知行為人身分年籍，指摘原 判決認定非自首，有不適用法則之違誤，同非第三審上訴之 適法理由。再稽之案內資料，上訴人與其選任辯護人於第一 審審理期日業陳明同意案內事證（含案內槍擊來程動線勘察 報告）具有證據能力，並於逐一調查證據時，陳明對於該槍 擊案來程動線勘察報告並無意見。且於原審準備程序處理證 據能力有關事項時，業據辯護人就彙整分類證據之證據能力 ，陳明沒有意見，並據上訴人與辯護人於原審審判程序一致
陳明關於證據能力之意見，均如準備程序所載，併明示沒有 其他證據提出或聲請調查。原判決綜合相關事證，審酌員警 作成該勘察報告之情況，認無不適當之情形，且上訴人前述 同意作為證據之意思又無瑕疵可指，乃依法踐行調查程序， 憑以認定本件並非自首，即無不合。上訴意旨就原審採證認 事之職權行使，為相異之評價，泛言其犯罪後曾去電向新北 市政府警察局勤務指揮中心表明就本件犯行自首之意，符合 自首要件，指摘原判決未傳訊警員或調取值班臺通報資料， 查明有否自首，即逕以無證據能力之員警勘察報告而為認定 ，有調查未盡、理由不備之違法，並非合法上訴第三審之理 由。況依刑法第62條前段規定，自首僅得減輕其刑，並非必 減，且為法院依職權裁量之事項。原判決依相關事證整體判 斷本件各犯行查獲經過及上訴人供述之全部情狀後，未依上 開規定減輕其刑，難謂有何違法。此部分上訴意旨漫言前述 槍擊案來程動線勘察報告無足證明其非自首等詞，仍非適法 之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法 律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 23 日