最高法院刑事判決 110年度台上字第3454號
上 訴 人 徐鼎祥
莊承諭
陳鈺文
古育萍
張棋雄
上列二人之共同
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人 尤紹齊(原名尤舜旻)
選任辯護人 劉政杰律師
上 訴 人 謝棫丞
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
110 年2 月24日第二審判決（108 年度上訴字第2197號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105 年度少連偵字第180 、253 號，追
加起訴案號：同署105 年度少連偵字第252 號，106 年度少連偵
字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、戊○○、己○○、乙○○、丁○○、甲○○（原名尤舜旻）、庚○○（以下合稱「上訴人等」）有罪部分之科刑判決，改判上訴人等犯原判決附表（下稱附表）一編號1至29 「主文欄」所示之罪刑（分別量處如該「主文欄」所示之刑），並分別依序定其等應執行有期徒刑4 年8月 、3 年6 月、2 年10月、4 年、3 年、4 年6 月、2 年6 月，另就丙○○、戊○○、乙○○、甲○○為沒收之宣告。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略稱：
丙○○部分：
㈠本件係丙○○與彭晟溢（業經第一審【即臺灣桃園地方法院】 判處罪刑確定）共同出資，均由彭晟溢處理詐騙機房之運作及 管理，係彭晟溢將責任推給丙○○，致原判決認定丙○○是本 件詐欺集團之負責人，而於共同被告中被量處最重之刑，然丙 ○○僅「保管彭晟溢自機房成員處所收得之手機及所交付之詐 欺機房款項」，迄今仍無獲利，且開銷遠多於彭晟溢所交付之 詐欺款項，甚至需其借款支應，原審對其參與程度有所誤解， 致量刑不符比例原則。況其經此偵審程序已知不當，現已開設 自助餐而回歸正常生活。
㈡黃○豪、許○浩（分別於民國89年7 月、89年8 月出生，行為 時均為未滿18歲之少年，名字均詳卷，均由第一審法院少年法 庭裁定交付保護管束確定）係彭晟溢找來，丙○○不認識他們 ，也無接觸，又非詐欺集團負責人，縱有與他們聊過天，亦難 憑此判斷究竟他們是否成年，原判決以此加重丙○○之量刑， 實有違誤。丙○○就本件犯罪事實均不爭執，自始坦承犯行， 原判決量刑過重，有量刑失當之違誤等語。
戊○○部分：
㈠戊○○係擔任二線詐欺成員及電腦手，並非本案主嫌，不可能 購買附表二之設備、物品，原以開UBER為業，因前往表姊乙○ ○處才會認識丙○○、彭晟溢等人，受他們邀約加入詐欺集團 。然犯後自警詢以迄偵審均坦承犯行，未曾狡辯，態度良好，
惟與其他有犯罪前科且未認罪之共同被告相較，量刑並無太大 差異，可見原判決之量刑實屬過重。
㈡戊○○係受彭晟溢之邀而加入本件詐欺集團，對於工作場域內 之對象不熟也無交集，亦未接觸黃○豪、許○浩，原判決以彭 晟溢於偵查中所述，即認戊○○均知悉黃○豪、許○浩當時為 未滿18歲之少年，進而加重量刑，實有違誤等語。己○○部分：
㈠己○○案發當時因係彭晟溢之配偶才會涉及本件詐欺犯行，然 自始坦承犯行，且僅擔任過詐騙機房一線人員數日，即不再參 與一、二線工作，嗣因彭晟溢每日需前往詐騙機房，才陪同前 往，並在彭晟溢見其無所事事之情形下要求其煮飯，始擔任廚 房工作，且與大家一起用餐，並未受有報酬，尚屬輕微且與犯 罪行為關聯性甚微之事，其復無任何犯罪前科，素行良好，原 審就其涉案程度未予詳查，顯有量刑過重而失當之違誤。㈡己○○係因當時與彭晟溢為夫妻關係而一同前往詐騙機房，後 期也僅擔任廚房工作，與黃○豪、許○浩並無接觸，原判決以 彭晟溢於偵查中所述，即認己○○亦知悉黃○豪、許○浩當時 為未滿18歲之少年，而加重其量刑，實有違誤等語。乙○○部分：
㈠彭晟溢證稱不知乙○○係何時加入詐欺集團，只知是丙○○叫 乙○○幫忙作帳冊，沒拿薪水等語，可見乙○○並未因此受有 利益，而無主觀犯意。又關於帳冊部分，依丙○○所述，扣案 帳冊內記載「萍」僅係乙○○向丙○○周轉而屬個人借支範疇 ，無法佐證乙○○有自詐欺集團取得薪資或預支薪水。至於扣 案帳冊內有詐欺而來的款項乙節，丙○○已證稱並未告知乙○ ○，其有就此部分欺騙乙○○。何況丙○○、戊○○均證稱乙 ○○不會參與他們討論詐欺集團之話題。顯見彭晟溢證詞前後 不一，不足採信。原審僅因丙○○、戊○○分別為乙○○之前 男友、表弟而排除其等有利於乙○○之證述，未就其等證述內 容為實質審查、判斷，有違論理法則。
㈡原判決依彭晟溢之證詞為不利乙○○之認定，然彭晟溢之證詞 若非出於自丙○○處聽聞，即係與丙○○或戊○○或其他共同 被告不符，且前後不一，復無其他補強證據，而從丙○○、戊 ○○、己○○等人之證詞，可見乙○○並未參與支付詐騙機房 房租、掌管機房帳務、管制機房成員手機、聯繫車手頭及車手 、閱覽薪資報表、發放薪資等分擔行為。乙○○之父接受肝臟 移植手術，女兒也因其涉本件訴訟而罹患憂鬱症，請還其清白 等語。
丁○○部分：
㈠原審就論罪科刑所持理由，核與本院所採接續犯之定義相同，
卻一面認係數罪併罰、一面又以接續犯定義對丁○○為論罪科 刑之認定，有理由矛盾之違誤。又本件並無大陸地區被害人之 筆錄，起訴書認定丁○○所犯屬於未遂行為，更應論以一罪之 接續犯或集合犯。
㈡丁○○係於密接之時間內而為本件各次之犯行，犯罪期間非長 ，應就所犯各罪所宣告之有期徒刑，定其適當應執行之刑。原 判決未按責任遞減係數、逐漸退縮，定其應執行有期徒刑3 年 ，刑罰顯然過重而不相當等語。
甲○○部分：
㈠原判決雖舉甲○○於偵查中自承：「（何時知道做詐騙? ）一 開始我不知道，是等到4、5月份我才知道」，認定其涉犯本件 犯行。然此係片面擷取，該段筆錄之全文為「一開始我不知道 ，是等到4、5月份我才知道。後改稱小劉只有說戶頭給他使用 ，我真的不知道在做詐騙」，並非陳稱知悉詐欺，且有更正筆 錄內容，原判決此部分之認定，應屬有誤。
㈡彭晟溢、戊○○、丙○○均實際接觸過綽號「黃金龍」，然其 等均證稱不認識甲○○，莊承翰更證稱聽不出來甲○○與「黃 金龍」之聲音為同一人。然原審僅以甲○○所有附表四編號 4 隨身碟內儲存之檔案「黃金龍」話務系統之圖片，且該帳號於 105年8月23 日與「菲爾普斯-BOSS」之訊息內容提及「老闆我 等等晚上六點回去陪我老母吃飯喔」，「菲爾普斯-BOSS 」隨 即回傳「好，生日快樂唷」，與甲○○之生日8月23 日吻合， 且丙○○於第一審證稱：「菲爾普斯-BOSS 」是我本人等語， 即推論「黃金龍」為甲○○。然丙○○嗣於第一審證稱：「（ 上面寫『老闆，我等等晚上6 點回去陪我老母吃飯』，他說『 生日快樂』，這是否你?還是你知道這是誰?）這支手機是我跟 彭晟溢二人有在使用，那不是我」、「（你有無印象你有用『 菲爾普斯-BOSS』跟別人聊天?）沒有」，原審據以推論之基礎 已非無疑，有判決理由矛盾之違法。
㈢甲○○自幼即有學習障礙，並疑似患有精神疾病，且其智識程 度僅為國中肄業之教育水平，入伍前之新兵體檢時即被篩檢出 疑似智能不足，並診斷疑似精神分裂症，顯見甲○○不可能亦 無能力架設「黃金龍」之話務機房供丙○○等人用作本件犯罪 ，原判決未審酌上情，認定事實有違誤。原審認定甲○○犯罪 事實所憑之證據，顯有違背證據法則、論理法則，認事用法顯 然違法等語。
庚○○部分：
量刑輕重雖屬法院得依職權自由裁量之事項，然量刑仍須審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑均衡，輕 重得宜，庚○○係受彭晟溢之邀擔任詐騙機房一、二線之成員
，自始坦承犯行，所為及所涉皆屬輕微且與犯罪行為關聯性甚 微之事，行為雖有不當，然所獲利益實屬甚微，且庚○○除於 少年時期曾經保護管束外，素行尚屬良好，原判決未審酌上情 ，量刑過重，實有量刑失當之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人等 有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，均知悉黃○豪、許○ 浩於案發時係未滿18歲之少年（除甲○○以外），仍由丙○○ 出資並擔任負責人，指派彭晟溢（擔任機房現場管理人、二線 詐欺成員）於105年5月21日承租桃園市○○區○○街000巷 00 號14樓房屋作為電信機房（下稱金山街機房），再由戊○○（ 擔任電腦手、二線詐欺成員、機房現場管理人，並負責話務系 統成員聯繫發送詐欺電話事宜）、彭晟溢購置附表二所示設備 、物品，另由彭晟溢於105年5月下旬從網路覓得甲○○與綽號 「小劉」之成年人設立代號「黃金龍」話務系統，並由彭晟溢 於105年6月至同年8 月間陸續招攬庚○○（擔任一線、二線詐 欺成員及一線督導人員）、黃○豪（擔任電腦手兼一線詐欺成 員）、丁○○、己○○（當時為彭晟溢之配偶，擔任一線詐欺 成員及辦理成員伙食）、陳震賢（業經第一審判處罪刑確定） 、許○浩、黃堃偉（原名黃焜煒，業經原審判處罪刑確定）（ 以上2 人連同丁○○均擔任一線詐欺成員）等人進駐金山街機 房，且由乙○○（當時為丙○○之女友）擔任會計，協助管理 金山街機房帳務、運作金山街機房，共組兩岸跨境電信詐欺集 團，以利用網路群發語音電話及撥打詐騙電話方式，分別佯稱 係大陸地區網路商城客服人員、銀行人員，於附表一編號1 至 29 所示之時間對被害人王玉環等人（詳附表一編號1至29「被 害人」欄所載）詐騙。惟迄至105年8月11日下午3 時許為警查 獲止，並未查得大陸地區人民王玉環等29人陷於錯誤而匯款至 指定帳戶之情形，故未詐得任何款項而未遂等犯行之得心證理 由。
⒉對於：①丙○○之原審辯護人為其辯護稱：丙○○僅出資給彭 晟溢成立機房，金山街機房運作及管理均由彭晟溢處理，彭晟 溢才是主要負責人，丙○○在犯罪結構中位階低於彭晟溢，並 未負責集團管理或直接實施詐騙，並非主謀等語。②戊○○辯 稱及其原審辯護人為其辯護稱：戊○○僅是受雇於他人，並非 金山街機房現場管理人等語。③己○○辯稱及其原審辯護人為
其辯護稱：己○○於機房中除之前曾擔任一線人員撥打電話數 日外，之後係負責機房人員飲食工作，較屬類似幫助犯角色等 語。④乙○○辯稱：我沒有參與本件詐欺集團，只是應丙○○ 要求幫忙記錄彭晟溢等人向丙○○借錢的金額，沒有閱覽、發 放薪資之分擔行為等語，以及其辯護人為其辯護稱：扣案帳冊 所載內容為丙○○個人借支帳目，與詐欺無關，彭晟溢之證述 顯有栽贓嫁禍之嫌，乙○○亦未負責保管詐欺集團成員之手機 ，只是因戊○○請託而基於好意向丙○○詢問保險箱密碼，沒 有閱覽、發放薪資之分擔行為，更何況乙○○未曾到過金山街 機房，未參與本件詐欺犯行，彭晟溢證述對方會以SKYPE 方式 傳送給伊車手頭及車手的電話號碼，伊就拿給丙○○或乙○○ ，由他們來聯繫車手等語，與實務上之詐欺集團運作模式，詐 騙成員成功誘使受害人匯款後，逕由機房人員與車手聯絡取款 即可，豈會多此一舉再由彭晟溢將資料傳給機房以外之人去聯 繫車手，且戊○○亦證述水房係伊與彭晟溢2 人在聯絡等語， 可見彭晟溢上開所述顯與經驗、論理法則不符，也與事實不符 ，自難以彭晟溢上開證述為乙○○有罪認定。又彭晟溢於偵查 中證述由丙○○與水房聯絡，而非乙○○，而於第一審卻證述 水房車手頭及車手都是由丙○○或乙○○聯絡，其指述顯屬前 後不一，不足採信，亦不能以彭晟溢此前後不一之單一指述， 作為不利於乙○○之認定。⑤甲○○辯稱：我是從事網拍工作 ，沒有參與任何詐欺行為，我的中國信託商業銀行藝文分行帳 戶（下稱中信銀行帳戶）是借給一個叫「小劉」的朋友，他只 說是用來收貨款，我不知道他是要用來做詐騙，且我只有國中 畢業，不會操作高科技的東西，扣案手機內的訊息是「小劉」 叫我照樣傳給對方，我不知道訊息內容是什麼意思，我也不知 道小劉的本名，隨身碟內「黃金龍」的圖片是不小心下載、儲 存的等語，以及其辯護人為其辯護稱：甲○○只是提供中信銀 行帳戶給「小劉」用，縱認其提供上開帳戶供他人匯入「黃金 龍」話務系統租金而成立犯罪，應該只是幫助犯，其中信銀行 帳戶內的錢不是詐欺的錢，甲○○當時是聽「小劉」講上開帳 戶內的錢就是他們要付電話系統租金的錢，小劉是二類電信的 出租業者，跟詐欺集團是沒有關聯性的等語，如何認與事實不 符而均無足採等情，詳予指駁（見原判決第7至22頁）。⒊另敘明：①如何認定上訴人等就附表一編號1 至29之犯行，主 觀上均有參與犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對各 該參與之不法犯行及結果共同負責（見原判決第24至25頁）。 ②如何依丙○○、丁○○、彭晟溢於偵查中之供述，以及黃○ 豪於警詢時、庚○○於警詢及偵查中所述，暨上訴人等及黃○ 豪、許○浩之年籍資料等證據資料，認定丙○○、戊○○、己
○○、乙○○、丁○○均為成年人，其等知悉黃○豪、許○浩 行為時均係未滿18歲之少年，俱應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段之規定，加重其刑；至庚○○部分則因 行為時係18歲以上未滿20歲之未成年人，以及甲○○部分無證 據足認對此有所知悉，是其2 人並無上開加重其刑規定之適用 （見原判決第25至27頁）。③如何認定本件業已著手惟仍屬未 遂（見原判決第27頁）等旨。
㈡經核原判決關於上訴人等有罪部分之採證認事並無違反經驗法 則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查 職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則 不當之違誤。
㈢再：
⒈行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行 為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數 行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其 每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。 依原判決認定之事實，上訴人等係分別於附表一編號1 至29所 示時間，在金山街機房以群發語音封包方式，對附表一編號 1 至29「被害人」欄所示之大陸地區人民施詐（見原判決第3 至 5 頁）；原判決認上訴人等就附表一編號1 至29之各次犯罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，於法並無不合。又集合 犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態 觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行 為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為 一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包 括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其 法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於 行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。 由刑法第339 條之4 所定加重詐欺罪之法條文義觀之，尚難認 立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反 覆實行之加重詐欺行為在內，本案尚無從成立集合犯之包括一 罪至明。
⒉證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確
信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人 之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他 證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為 判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符 ，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件丙○○、戊○○於 偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳 加調查論列，復綜合乙○○之部分陳述、丙○○、彭晟溢、戊 ○○、己○○、庚○○之證詞，暨扣案之帳冊、卷附之通訊監 察譯文等證據資料，參互斟酌判斷，再審酌丙○○、戊○○分 別係乙○○之前男友及表弟，所為有利於乙○○之陳述是否屬 實，已非無疑等情，認定乙○○有本件犯行，尚非原審主觀之 推測，亦無對其有利之證據不予判斷情事，核與經驗及論理法 則並不相違背，且非僅憑彭晟溢之單一證言，即為乙○○不利 之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。⒊原判決已說明如何依據甲○○之部分陳述、戊○○、彭晟溢、 丙○○之證詞，以及扣案之附表四編號1 至4 所示物品，暨卷 附之現場照片、電腦開啟附表四編號4 隨身碟擷取畫面（扣案 附表四編號3所示行動電話安裝有通訊軟體SKYPE，登入畫面即 顯示「黃金龍」，與附表四編號4 隨身碟內儲存之檔案相同） 、金山街機房帳冊照片、戊○○行動電話翻拍照片、彭晟溢與 「黃金龍」話務系統成員之通訊軟體SKYPE 對話內容翻拍照片 等證據資料而為認定之旨（見原判決第19至22頁），並非僅以 甲○○之部分陳述，作為認定其本件犯罪之唯一證據，並無採 證違背證據法則或論理法則之情事。
⒋刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪 結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分 別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。 原判決於量刑及酌定應執行刑部分，業以上訴人等各自之責任 為基礎，對其等之品行、智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況 、犯罪之動機、目的、手段、分工、所生損害及犯罪後之態度 等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於上
訴人等所犯本件各罪，分別於各刑中最長期以上，各刑合併之 刑期以下，酌定其等之應執行刑（見原判決第31至33頁）。核 原判決對上訴人等之科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度 ，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不 得率指為違法。
㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之 事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事及量刑適法職 權行使暨原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴 第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決關於其等有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等關於其等有罪部分之上訴為違背法律上之 程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 11 日