最高法院刑事判決 110年度台上字第3078號
上 訴 人 黃○○（名字年籍均詳卷）
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
109 年9月24日第二審判決（109年度侵上訴字第15號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署106年度偵續字第121號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃○○有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上 訴人犯強制性交罪罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及 認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠告訴人B 女（姓名年籍詳卷）雖於民國104年7月30日至醫院 實施子宮脫垂手術，然上訴人遵照吳銘斌醫師所著「 TVT-O 術後注意事項」之指示照顧B 女，其復原快速，於案發時已 可回復性生活。此由甲醫院（真實名稱詳卷）函載「手術後 三個月或傷口完全癒合之前宜避免性行為」，可知傷口若已 完全癒合即可從事性行為。且B 女稱，離婚（按104年7月27 日）後仍有被半強迫發生2 次性行為等語，足以認定104年7 月27日至同年8 月28日間，上訴人與B女至少有2次性行為。 因此，上訴人與B 女發生性行為，未必違反其意願。原判決 逕以B 女已與上訴人離婚，且其實施子宮脫垂手術，而推論 上訴人違反B 女意願強制性交云云，違反論理法則。又原判 決不採上開有利上訴人之「TVT-O術後注意事項」及B女所稱 案發前與上訴人有2 次性行為等語，卻未說明理由，亦未於 審判期日將「TVT-O 術後注意事項」提示予兩造表示意見， 有理由不備及調查職責未盡之違法。
㈡乙醫院（真實名稱詳卷）105 年函載「驗傷前2至9小時性行 為引起的傷口判定為新傷口，不是『陳舊性傷口』」等旨， 係回覆臺灣桃園地方檢察署函詢：「有無可能104年8月28日
當日上午8時至下午3時（即驗傷前2小時至9小時）有生殖器 插入之性行為而仍判斷為『陳舊性』裂傷？」之提問。乙醫 院此部分函文意旨，並非指B 女陰道口局部紅腫破皮之傷口 係驗傷前2至9小時性行為引起之新傷口。且乙醫院函文第二 、（四）點記載：「如果是8 月27日（驗傷前一天）的性行 為造成裂傷，仍屬新傷口，目前難以判斷處女膜陳舊性傷口 是多久之前造成，但不會是3 天內造成。但陰道口局部紅腫 破皮，是3天內新傷口」等旨，僅能證明B女與上訴人之性行 為時間，係於驗傷（104年8月28日下午5時）前3日，然不能 因此斷定係104年8月28日上午8時至下午3時之間。原判決誤 解乙醫院函文意旨，據以推論「B 女陰道口有局部紅腫破皮 是驗傷前2至9小時性行為引起新傷口」，乃上訴人以生殖器 強行插入B 女陰道所致云云，認事採證均違法，且與上開乙 醫院函文意旨不符，並有理由矛盾之違法。
㈢臺灣桃園地方檢察署再函詢乙醫院：「『陰道口局部紅腫破 皮』究指驗傷前2 至9小時？引起之傷口？抑或係指驗傷前3 天內引起之傷口？」等問題，該醫院於106 年函覆稱「陰道 口局部紅腫破皮，表示是數小時引起之傷口」等旨，惟未說 明「數小時」究為多長之時間，且與該院105 年前揭函所稱 「陰道口的局部紅腫破皮，就是3 天內的新傷口」互相矛盾 ，原判決未予釐清兩函文之真意，竟併採之，有調查職責未 盡之違法。
㈣依上訴人住處之監視錄影畫面截圖所示，B 女於案發當日下 午，全裸在家中飲水，神色從容自若，且身上並無明顯之傷 痕等情，與一般遭性侵害之被害人反應不同，原判決竟以上 開截圖為補強證據，推論B 女遭上訴人強脫衣物，有違論理 法則。
㈤證人林冠中於偵訊稱，其於案發時，接到上訴人用B 女手機 與其通電話等語，然未指陳B 女說其遭性侵等情，欠缺關聯 性；證人王君文於偵訊及審理稱，B 女不願與上訴人發生性 關係，B 女說上訴人強（台語）她等語，顯係傳聞證據，又 上訴人於案發當日曾毆打B女，B女因而有情緒反應，然與強 制性交無涉，則王君文關於B 女案發後情緒反應之證述內容 ，亦欠缺關聯性，均不得作為B 女指訴遭性侵之補強證據。 原判決竟均採為上訴人有罪之依據，於法不合。 ㈥B女於偵查中之證述不實：⒈B女稱，案發當日，上訴人以手 機請朋友到樓下防止其逃跑，其自客廳電視旁監視器看到上 訴人之友人在前門，其趁機從廚房後門跑掉云云，然依通聯 紀錄及監視器錄影畫面所示：上訴人2支手機，1支有收發簡 訊紀錄，另1支則無任何通話紀錄；當日有1白衣男子騎乘機
車駛至、停放機車、抽煙，嗣騎乘機車離去，該男子未以電 話與上訴人聯繫等情不符；⒉B 女另稱，上訴人電話聯絡林 冠中時，其未與林冠中講電話。案發前，其傳LINE訊息「你 不是說LINE查不到什麼東西嗎」給林冠中等語，與林冠中稱 ，B 女於電話中說「你不是說LINE查不到什麼東西嗎」等語 不符，且無LINE或相關紀錄佐證。B 女之證述有瑕疵可指， 原審逕採為不利上訴人之依據，採證違法，並有不備理由之 違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即 告訴人B 女、證人林冠中、王君文之證詞，並參酌卷附民事 保護令、保護令執行紀錄、B 女之甲醫院診斷證明書、乙醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、上訴人與B 女間之對話 紀錄與簡訊、B女傷勢照片、B女甲醫院之病歷資料（含護理 記錄單）、第一審勘驗筆錄、檢察官勘驗監視器筆錄、甲醫 院函、乙醫院105年及106年函、上訴人住處之監視器錄影畫 面等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭強制性 交罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於 上訴人所辯稱，其與B女於案發當日凌晨0時至1、2時合意發 生性行為，當天日間沒有發生性行為云云，經綜合調查證據 結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料， 詳加指駁。復說明B 女陳述之基本事實，尚屬一致，並與林 冠中、王君文之證詞、監視器畫面及上開甲、乙醫院之函文 等證據資料，如何得互為補強證據之理由。再敘明B 女所述 之細節，或與上訴人住處大門之監視器錄影畫面、上訴人之 手機通聯紀錄、或與林冠中、或與王君文之證詞，有所出入 部分，及B 女於第一審變異其證詞內容部分，如何取捨及如 何不足為有利上訴人認定之理由（見原判決第15至19頁）， 並載明如何參酌B 女之陳述，採擷甲、乙醫院之函文暨診斷 證明書、病歷資料等證據資料，而認定犯罪時間之理由。所 為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆 之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部 分之論述，仍執上訴人與B女於104年8月28日0時至1、2時許 係合意發生性行為，白天未發生性行為；B 女所述與上訴人 住處大門之監視器錄影畫面、上訴人之手機通聯紀錄、林冠 中、王君文之證詞不符；監視器錄影畫面顯示B 女係自願裸 身走動、甲、乙醫院之函文有所出入等陳詞，重為爭辯，自
與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又關於上訴人 主張原審未提示調查「吳銘斌醫師之TVT-O 術後注意事項」 乙節，查該注意事項，乃上訴人於原審之辯護人於原審辯論 終結後，於當日下午4 時許，向法院收狀處呈遞辯論意旨狀 所附之被上證3 號，有該辯論狀上之收文章戳及該注意事項 在卷可參（見原審遮隱卷第215、223頁），顯非原審審理時 已提出之證據資料，則原審審理時自無從調查、提示，且觀 諸該注意事項，乃一般性抽象之規範，而非具體事實或鑑定 結果，在客觀上尚非法院得據以為認定事實及適用法律之基 礎，縱原審審理時未及調查、提示，亦不影響於判決結果， 依刑事訴訟法第380 條之規定，自仍非合法之第三審上訴理 由。
㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之。而事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據 已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人強 制性交罪行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問 ：「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「 無」等語（見原審遮隱卷第208 頁），則原審未就甲、乙醫 院上開函文再為無益之調查，並非調查職責未盡，自無違法 可言。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決 內明白論斷之事項，暨與判決本旨無關之問題，仍持己見漫 為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日