最高法院刑事判決 110年度台上字第2820號
上 訴 人 謝邦雄
選任辯護人 魏志勝律師
上 訴 人 林志嘉
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國109年8月20日第二審判決（109年度上訴字第8號，起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第16918、18957、20113、21
244號，107年度偵字第447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人謝邦雄、林志嘉有如原判 決事實欄（下稱事實欄）所載加重詐欺、偽造文書各犯行明 確，因而撤銷第一審關於上訴人2 人部分之科刑判決，改判 依想像競合犯從一重論處上訴人2 人犯三人以上共同以網際 網路對公眾散布而詐欺取財罪刑，已詳敘其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人2 人否 認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又認 定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，透過彼此相互印證、連結，以合乎經驗與事理之 推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則 ，尚非法所不許。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部
，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以多數人依其角 色分配共同協力參與犯罪構成要件之實現，其中部分行為人 雖未參與犯罪構成要件行為之實行，但其所為構成要件以外 行為，對於實現犯罪目的具有不可或缺之地位，仍可成立實 行共同正犯，而非共謀共同正犯，故對其事前有無參與犯罪 之謀議行為，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為 證據之證明。原判決綜合上訴人2 人部分供述，證人郭秀麗 、林宏榮、吳螢嵐、蘇美惠之證詞，卷附591 房屋交易網消 費明細網頁、出租房屋網頁、出售房屋網頁、地籍謄本及申 請書、系爭房地第二類謄本、系爭土地及建物所有權狀翻拍 照片、不動產交易定金收據翻拍照片、通聯調閱查詢單、行 動電話通話紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片，佐以如原判決 附表所示扣案物品，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果， 憑以認定上訴人2 人與其他不詳姓名之詐騙集團成員，以假 賣屋真詐財之方式，先由詐騙集團成員以林志嘉所有門號之 行動電話聯絡郭秀麗，佯稱有租屋需求，並使郭秀麗交付系 爭房地之鐵捲門遙控鑰匙，嗣由謝邦雄前往地政事務所，以 「王忠信」名義並偽簽「王忠信」署押，藉此領得系爭房地 之第二類謄本後，交由詐騙集團成員變造所有權人為「林國 勝」之系爭房地所有權狀，於591 房屋交易網站刊登不實之 系爭房地出售廣告，以詐騙吳螢嵐、蘇美惠前來接洽並詐得 交易定金，及由林志嘉接應詐騙集團成員搭車離開，上訴人 2 人如何確有共同犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯之犯罪 事實，依序記明所憑證據及認定之理由綦詳。所為論斷說明 ，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接 、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用， 予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，要無上訴人2 人上訴意旨所指判決違背證據法則、理由 不備及矛盾之違法可言。再上訴人2 人既已參與上開犯行之 實行，縱各自參與一部分，亦僅分工不同，屬其等間之行為 分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，均為實行共 同正犯，而非共謀共同正犯，對於參與實行犯罪行為前彼此 與其他詐騙集團成員如何謀議，及在何時、何處為如何謀議 內容等非待證事項，自毋庸認定及為證據之證明。林志嘉上 訴意旨指摘原判決有此部分理由不備、違反論理法則之違法 ，亦非適法之上訴第三審理由。
四、基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不 得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為 之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被 告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可
容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預 備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非 資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。此等證 據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如 屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法 踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會 ，即非不得作為判斷之依據。原判決依憑案內存在之謝邦雄 於民國94年間因偽造土地所有權狀藉以詐騙他人購買土地致 詐得土地價金等犯行，涉及偽造文書等案件，業經法院判決 確定，說明謝邦雄顯非如其所辯對申請房地謄本及買賣不動 產乙事均一無所知，則謝邦雄對其所申請之系爭房地第二類 謄本係用於變造系爭土地及建物之所有權狀，並藉此騙取他 人購屋定金乙情，自難諉為不知。又任何第三人均可前往地 政事務所申請房地第二類謄本，謝邦雄逕以自己名義申請謄 本即可，卻偽以王忠信名義申請之，除與常情不合外，反與 不法份子為規避檢警查緝而冒用他人名義之行徑相符，益徵 謝邦雄確知悉其所申請之前開第二類謄本將使用於不法用途 ，並冒用王忠信名義申請以圖躲避檢警溯源追查甚明。從而 ，原判決所引謝邦雄經判決確定之偽造文書犯罪，並非作為 證明其有類似本件犯罪事實之習性或傾向，而係用以證明謝 邦雄對申請房地謄本及買賣不動產有充分之知識，及其偽以 他人名義申請系爭房地謄本，即有計畫用於變造系爭房地所 有權狀。揆之前揭說明，其採證並不悖乎證據法則。至於共 同被告盧文嘉就本件犯行是否有犯意聯絡或行為分擔，僅關 係到共同正犯人數之認定是否妥適，於謝邦雄罪責之成立不 生影響，謝邦雄上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴 理由。
五、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明 文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項 但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此 限。所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑 法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆 包括在內。因此我刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原 則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不 利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可 解除不利益變更禁止原則之拘束。本件原判決認定上訴人 2 人關於事實欄一之㈠部分，並無取得郭秀麗系爭房地之鐵捲 門遙控鑰匙所有權之意，尚難論以加重詐欺罪，事實欄一之 ㈡至㈣部分，以各前置作業，於同日詐騙吳螢嵐、蘇美惠，
犯罪目的單一，行為有多數重疊，依一般社會通念，法律上 應以一行為評價較符合人民之法感情，乃依想像競合犯從一 重論處刑法第339條之4第1項第2款及第3 款之三人以上共同 以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，則第一審判就前開事 實論以數罪併罰，即有適用法條不當之違誤，原審將上訴人 2 人部分撤銷改判，依首揭說明，自不受不利益變更禁止原 則之限制，且原判決量定之刑較第一審法院依數罪併罰之例 定其應執行之刑為輕，亦與罪刑相當原則無違。謝邦雄上訴 意旨指摘原判決量刑違反不利益變更禁止原則，係以自己之 說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。六、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及 得心證理由之說明，已足為謝邦雄確有本件犯行之認定，並 無不明瞭之處，且謝邦雄及其原審辯護人於原審並未聲請調 查其他證據，原審未為其他無益之調查，於法無違。況原判 決已敘明本案系爭房地之出租廣告，係由郭秀麗委由其子於 106年8月28日在591 房屋交易網上刊登，其後本案詐騙集團 始為前揭一連串詐騙犯行，劉震宇縱有於106年5月至7 月間 向高雄市三民地政事務所申請臺南市永康區及東區登記謄本 3 次之紀錄，亦不足為有利謝邦雄之認定。謝邦雄上訴意旨 執以指摘原判決此部分有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法，自非合法之第三審上訴理由。
七、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條 第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應 斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件 林志嘉累犯及危害社會治安非輕之犯罪情節，並無上開情事 ，且原判決已說明就林志嘉部分依累犯規定加重其刑之理由 ，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自 難指原判決有違反前述解釋意旨或裁量權之內部性界限之違 誤。林志嘉上訴意旨任憑己見，執此指摘，同非適法之第三 審上訴理由。
八、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基
礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者 ，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違 法或不當。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑 事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之 量定違法。本件原判決已具體審酌謝邦雄關於刑法第57條科 刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客 觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖 ，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法 情形。謝邦雄上訴意旨以原判決對其量刑相較林志嘉顯然過 重，有違比例原則等詞為指摘，無非係就原判決已說明事項 及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料 而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。九、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 本件上訴人2人上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 23 日